칼 슈미트 법철학에 있어서의 구체적 질서 사고

목차

I. 法哲學에 있어서의 「法學的 思考」

II. 具體的 秩序思考의 構造的 基礎

III. 具體的 秩序 思考

IV. 新(Neo)具體的 秩序思考

V. 結 語

본문내용

그것이 法理念 내지 正當한 法에로 指向되고 綜合되지 않으면 안된다는 것을 일반적으로 認識하고 있는것이 現實이다.주97)
주97) 沈憲燮, 法哲學, 韓國放送通信大學, 1985, 128면.
_ 이른바 '正法論'的 次元에서의 法學的 思考인 것이다. 正法論은 「法의 그 規範的 效力要請[303] 이 內的으로 根據지워져 있고, 實質的으로(事理上) 正當化되어있는가, 말하자면 正當한 法形成과 法適用의 構成的 내지 規整的 要素로 작용하는 것들을」밝히는 것을 그 課題로 가지고 있다.주98)
주98) 上揭書, 129면.
_ 그리고 法內容의 構成的 내지 規整的 要素들은 法의 '所與的 要素'(事物의 本性)와 法의 '理念的 課題的 要素'(法理念)로서 이에 모순되는 法은 正當한 法일 수 없다 하겠다.주99)
주99) 上揭書, 같은면.
_ 즉 法이 正當한 法이 되려면 그것은 우선 存在 내지 現實의 측면에서 보아 事物의 本性으로 妥當한 所與에 合致하여야하며, 다음으로 法理念에로 指向하고 그것을 實現하는 것이 필요하다고 할 것이다. 그리고 이들 중 어떤 한 要素만에 근거한 法의 形成과 法의 適用 내지 發見은 法의 一面的인 不完全像을 낳는 결과가 되는 것이다. 따라서 法이 '現實的 要素'와 '理念的 要素' 모두에 根據할 때에 法의 全面的인 完全像은 얻어지고, 따라서 法의 正當性도 보장된다 할 것이다.주100)
주100) 上揭書, 같은면.
_ 法槪念論의 延長이랄 수 있는 法效力論에서 볼 때에도 法의 效力을 '現實的 拘束性'내지 '現實的 規準性'(wirkliche Massgeblichkeit) 말하자면 '存在하는 當爲'(seiendes Sollen)라고 槪念짓고 아울러 그 根據로서 그것이 大衆心理的으로 이해될 事實的인 承認에 뿌리박고 있고(承認說) 또한 그것이 단지 恣意的 要求, 專制的 命令이 아니라 그 實現을 위해 國民의 主導的 多數의 承認을 부여받은 法制定當局에 의한 法 理念의 具體化(理念說)라는 점등을 들고 있는 것이 일반이다.주101)
주101) 沈憲燮(FN1), 63면.
주102)
주102) 上揭書, 73면.
_ 사실 法은 人間의 社會關係에서 추구되는 '目的'과 '利益'에 의하여 강하게 영향받고 있으며, 社會속에서 生成된 '價値秩序'를 고려에 넣어야 하며 여러 '社會制度'에도 의거해야 하는 것이다. 말하자면 當爲規範은 現實的인 所與들에 적응해야하며, 그 事物構造를 도외시할 수 없는 것이다.주103)
주103) 沈憲燮(FN81), 135면.
_ 이에 現實的 所與는 그것이 어느 分野面의 것이든 모두 法形成에 영향을 미치고 法的 當爲規範의 內容을 함께 결정지울 수 있는 '秩序要素'내지 '秩序關係'를 內包하고 있다는 것을 알수 있겠다.주104) 그리고 이상에서의 推論은 이른바 「新(Neo) 具體的 秩序 思考」의 思辨的 前提가 된다할 것이다.
주104) 上揭書, 같은면.
[304] _ 당초 슈미트의 具體的 秩序思考는 規範主義的 決定主義的 思考가 變化한 政治現實에는 「더이상 適合치 못한 것」이라는 판정위에서 創出되어진 第 3의 法學的 思考類型이다.
_ 21세기를 앞두고 地球村社會의 모든 面에서 급격한 變化가 이루어지고 있는 이른바 「世紀末 現象」을 人類는, 현재 겪고 있는 차제이다.
_ 「人間의 尊嚴과 價値」그리고 「人間다운 삶」의 확보와 발전은 이제 人類的 合意事項이다. 바로 이 理念을 토대로하여 人類의 國家社會와 法體系가 서 있는 것이며 동시에 이 理念의 現實的인 實踐을 國家社會와 法은 그 存立目標로 삼고 있는 것이다.
_ 이제 중요한 것은 항상 변화무쌍하게 살아움직이는 地球村社會내지 國家社會에 이러한 人類社會의 理念을 실제적으로 具現하는 것이다.
_ 바로 이러한 法學的 認識의 과감한 轉換에 적절하게 부응하는 것으로서 슈미트의 具體的 秩序思考의 發想方法을 들고자하는 것이며, 그것을 이른바 '新(Neo; 現代適應的) 具體的 秩序思考'로 칭하고자 함이다.
_ 정녕 狀況과 關係없고 類型도 없는 純粹한 規範은 Nonsense일 뿐이고 그 內容을 묻지도 않으면서 순간의 決斷에만 그 成立基礎를 두는 意志的인 法으로부터는 희망의 비젼을 발견할 수 없다하겠다.
_ 이에대하여 구체적 상황을 포섭하는채 人類共同體의 目標(理念 價値)를 향하여 實踐的으로 規範力을 발하는 力動的(다이내믹)인 新(Neo) 具體的 秩序思考야말로 이제까지의 固定觀念化되어있어 마치 영원불변의 眞理인양으로 받아들여지고 있는 전통적인 그러나 진부하기까지한 在來의 法學的 思考로 인하여 공연히 빚어지고 있는 낭비적 非合理的인 대립과 갈등의 諸현상을 具體的 妥當性에 합치되도록 현실적이고도 또한 용이하게 해결할 수 있는 획기적인 法學的 思惟物이 될 수 있는 것이다. 모름지기 適實性(Relevance)이 없는 法學的 思考는 다만 空虛한 것일 뿐인 것이다.
_ 2. 21세기의 法學者의 使命은 특히 이른바 'Round 時代'에 適合한 「事態形成」(Sachgestaltung)에 있다해도 과언이 아니다. 새로운 秩序思考와 形成의 思考야말로 이러한 使命에 적절히 符合되는 法學的 思惟道具이다.
_ 이제 法學的 思考方式의 變化를 통하여 오늘날 全 世界社會와 各己 國家社會에 엄습해오고 있는 그 基本 組織의 變化를 감당해야 할 것이다.
_ 그것은 法學的 思考類型의 變化가 政治的共同生活의 그때그때의 狀態에 따른 變化를 정돈하는 중대한 歷史的 및 組織的 관련이 있기 때문이다.주105)
주105) C.Schmitt(FN8), S.66.
[305] _ 21세기에 전개될 國家는 이제까지의 國家와는 質的으로 變革된 그것일 것임에 틀림없다.
_ 따라서 國家的 民族的 經濟的 및 世界觀的인 狀況에 따르게 될 수많은 새로운 임무와 그를 위한 새로운 共同體形態에 대비하는 具體的秩序와 形成의 思考가 필요로하게 되는 것이다.주106)
주106) A.a.O., S67.
_ 要컨대 '新(Neo)具體的秩序思考'야말로 새로운 世紀에 出現할 共同社會(Globalization, Internationalization-Round 精神에 기초한 新 自由貿易社會)에서의 그 秩序와 形成을 正當하게하는 法學的 思考의 類型주107) 으로서의 典型을 제시하여 주고 있다할 것이다.
주107) A.a.O.

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