근저당권에 대한 고찰

소개글

근저당권에 대한 고찰에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 근저당의 의의
(1) 개념 및 작용
(2) 근저당권의 특질
(3) 근저당권의 유효성
(4) 근저당권의 새로운 모습

Ⅱ. 근저당권의 설정(설정계약과 등기)
(1) 근저당권설정계약
(2) 등기

Ⅲ. 근저당권의 효력
(1) 피담보채권의 범위
(2) 담보되는 채권의 확정

Ⅳ. 근저당권의 실행

Ⅴ. 근저당권의 변경 및 처분
(1) 근저당권의 변경
(2) 근저당권의 처분

Ⅵ. 근저당권의 소멸

Ⅶ. 포괄근저당권
(1) 의의
(2) 연혁
(3) 포괄근저당권의 유효성
(4) 포괄근저당에 대한 입법의 방향
(5) 개정법 원문

Ⅷ. 공동근저당

Ⅸ. 사례

Ⅹ. 최근 판례

Ⅺ. 논문 첨부 (별첨)

【참고문헌】

본문내용

지 아니하였을 뿐만 아니라 협의를 위한 통지조차 하지 아니하고, 김주혁을 피공탁자로 하여 이 사건 토지 부분에 대한 손실보상금을 공탁하여 김주혁으로 하여금 위 공탁금을 수령하도록 하여, 원고로 하여금 법률에 의하여 당연히 인정되는 물상대위권을 행사할 수 없게 하였으므로, 피고는 원고에게 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
나. 이 법원의 판단
그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
구 택지개발촉진법 제12조 제4항에 의하여 준용되는 구 토지수용법 제25조 제1항 및 같은법시행령 제15조의2 제1항에 의하면 기업자는 사업인정의 고시가 있은 후 수용할 토지에 관하여 권리를 취득하거나 소멸시키기 위하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 토지소유자 및 관계인과 협의하여야 하고 그 협의를 위하여 사업인정의 고시가 있은 후 즉시 협의기간 및 방법, 보상의 시기·방법 및 절차, 계약체결의 기간 및 장소를 정하여 토지소유자 및 관계인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있으므로 기업자가 수용할 토지의 저당권자에게 위규정에 의한 협의나 통지를 하지 아니하였다면 이는 위법하다고 할 것이나, 기업자와 토지소유자 사이에 협의가 이루어지지 아니하여 토지가 수용되고 나아가 그 수용보상금이 공탁되기에 이른 경우에 있어서는 그 토지의 저당권자는 공탁금이 출급되어 토지소유자의 일반재산에 혼입되기 전까지 구 토지수용법 제69조의 규정에 따른 물상대위권을 행사하여 토지소유자의 위 수용보상공탁금 출급청구권 등을 압류함으로써 우선변제를 받을 수 있으므로(대법원 1992. 7. 10. 자 92마380, 381 결정 등 참조) 수용 토지의 저당권자가 어떠한 경위로든지 수용보상공탁금이 토지소유자에 의하여 출급되어 그 일반재산에 혼입되기 전에 물상대위권을 행사할 수 있는 충분한 시간적 간격을 두고 토지가 수용된 사실을 알게 되었음에도 불구하고 물상대위권을 행사하여 토지소유자의 공탁금출급청구권을 압류하지 아니함으로써 우선변제받을 수 없게 된 경우에는, 저당권자가 토지수용보상금으로부터 우선변제를 받지 못한 것이 기업자가 저당권자에게 토지수용과 관련하여 위에서 본 협의나 통지를 하지 아니한 데에 그 원인이 있는 것이라고는 할 수 없다고 할 것이다.
이 사건에서 기록에 의하면, 원고는 1995. 1. 10. 이 사건 토지에 근저당권설정등기를 경료받은 사실, 피고는 1996. 1. 15. 이 사건 토지에 대한 택지개발사업계획을 승인받고 이를 고시함으로써 구 토지수용법에 따른 사업인정 및 사업인정의 고시가 있은 것으로 보게 된 사실, 피고는 이 사건 토지의 소유자인 김주혁과 이 사건 토지를 취득하기 위한 협의를 하였을 뿐 근저당권자인 원고와는 협의한 바 없고 그 협의를 위한 통지를 하지도 아니한 사실, 그 후 중앙토지수용위원회는 피고의 수용재결신청에 따라 1997. 11. 24. 수용시기를 같은 해 12. 30.로 한 이 사건 토지에 대한 수용재결을 하고 그 수용재결서를 같은 해 12. 5. 원고에게 송달하였는데, 원고가 아무런 조치도 취하지 아니하고 있던 중 피고는 같은 해 12. 29. 위 수용재결에서 정한 수용보상금을 이 사건 토지소유자인 김주혁에게 공탁한 사실, 그 후 김주혁이 위 공탁금을 출급받아 수령한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고가 위에서 본 협의나 통지를 아니한 것은 위법하다고 할 것이나, 한편 원고로서는 위 수용재결서를 송달받음으로써 이 사건 토지가 수용된다는 사실을 알게 되었다고 할 것이고, 그 때부터 김주혁이 위 수용보상공탁금을 출급받아 수령할 때까지 사이에는 적어도 24일 이상의 간격이 있어 원고가 물상대위권을 행사하여 김주혁의 위 수용보상금청구채권 또는 위 수용보상공탁금출급청구권을 압류하는데 필요한 충분한 시간적 여유가 있었다고 할 것인데도 원고는 아무런 조치도 취하지 아니하였던 것이므로 피고가 원고에게 이 사건 토지를 취득하기 위하여 위에서 본 협의나 통지를 하지 아니함으로 인하여 원고가 위 수용보상금으로부터 물상대위권 행사에 의한 우선변제를 받지 못하게 된 것이라고는 할 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 피고의 원고에 대한 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정한 원심판결에는 저당권자의 물상대위권 행사에 관한 법리를 오해하였거나 불법행위로 인한 손해배상에 있어서의 상당인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 원고의 상고이유에 대한 판단
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 1995. 1. 10. 위 1995. 분할 전의 77 임야 중 김주혁의 지분 55,537분의 23,147에 관하여 설정받은 채권최고액 420,000,000원인 근저당권은 위 1995. 분할 전의 77 임야로부터 분할된 각 토지 위에 위 지분의 비율대로 존속하는 것이며, 사업인정이 고시된 후에 근저당권을 취득한 자는 구 토지수용법 제4조 제3항 단서에 의하여 같은 항 본문의 '관계인'에 포함되지 아니하므로 피고가 위 1997. 3. 17.자 근저당권자인 원고와 협의를 하지 아니하였거나 원고에게 협의를 위한 통지를 하지 아니하였더라도 법령상의 의무를 위반한 것이 아니라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 포괄근저당에 관한 법리오해나 헌법이 보장한 재산권에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
. 논문 첨부 (별첨)
『근저당제도에 관한 연구』
- 조선대학교 대학원 2004학년도 석사학위논문
『현행 근저당권의 문제점과 입법안에 관한 소고』
- 경희대학교 대학원 2004학년도 석사학위논문
【참고문헌】
곽윤직 저 『물권법』 제7판 2002 〈박영사〉
김상용 저 『물권법』 전정판 1999 〈법문사〉
김준호 저 『민법강의』 신정4판 2004 〈법문사〉
김형배 저 『민법학 강의』 제3판 2003 〈신조사〉

키워드

물권법,   근저당,   고찰