[헌법]헌법의 제정과 헌법제정권력이론

소개글

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목차

I. 헌법의 제정의 의의
1. 헌법제정의 의의
(1)헌법제정의 형식적 의미와 실질적 의미
(2)오늘날 헌법제정의 의의
(3)헌법성립과의 구별

II. 헌법제정권력이론
1. 헌법제정권력의 의의
2. 헌법제정권력과 그 밖의 권력과의 관계
(1)주권과의 관계
(2)헌법개정권력과의 관계
1)입법례 및 학설과 판례
2)검토
(3)통치권과의 관계
3. 헌법제정권력론의 형성과 발전
(1)시에예스의 헌법제정권력론(체계화)
(2)법실증주의에 의한 부인론
(3)칼 슈미트의 결단주의적 관점에서의 부활론
4. 헌법제정권력의 본질
(1)사실성과 규범성
(2)시원성과 자율성
(3)단일불가분성
(4)항구성과 불가양성
5. 헌법제정권력의 주체
6. 헌법제정권력의 행사방법(헌법제의절차)
(1)원칙
(2)일반적 유형
1)루소식
2)시에예스식
3)혼합형
(3)연방국가의 제헌절차
(4)통일독일의 헌법제정절차
7. 헌법제정권력의 한계(헌법의 정당성에 관한 문제)
(1)고전적 이론
1)한계부정설
2)한계긍정설
(2)구체적 한계
(3)헌법제정권력의 한계를 무시한 헌법규정의 효력

[참고문헌]

본문내용

는 문제되지 않는다.
그러나 칼 슈미트가 헌법제정행위에 일종의 혁명적 성격을 인정해서 헌법제정권력에 아무런 한계나 제약이 인정될 수 없는 것이라고 하지만 헌법제정권력의 행사가 항상 그처럼 위기적인 혁명적 상황 아래서만 이루어지는 것은 아니기 때문에 혁명의 이론을 원용해서 헌법제정권력을 정당화시키려는 시도는 보편성을 인정받을 수 없다.
시에예스처럼 단순히 헌법제정권력의 시원성에서 그 정당성을 찾으려는 이른바 자기정당화이론은 '시원성이 왜 정당성의 근거가 되느냐'에 대한 해답을 주지 못하여 문제를 또 다른 문제로 대답하였다는 비난을 면하기 어렵다.
2)한계긍정설
케기는 헌법은 일정한 가치체계의 표현이고 불변의 근본규범과 그 밖의 규범의 중간에 위치하는 것이므로 헌법제정권력도 '불변의 근본규범'에는 구속된다고 한다.
마운츠는 제헌권의 혁명적 성격을 어느정도 인정하면서도 헌법제정권력이 존중해야 되는 '자연법적 원리'를 강조하여 헌법제정권력은 초국가적 인권과 같은 자연법상의 원리에 의하여 제약을 받는다고 한다(독일연방헌법법원, 우리나라의 통설).
스턴은 헌법제정권력의 한계에서 이데올로기적인 질의 한계는 분명하지 못하다고 하면서 '국민의 가치관과 법관념'을 그 한계로 한다.
(2)구체적 한계
한계긍정설을 취할 경우 헌법제정권력을 제약하는 사유로는 1)국민적 합의에 의한 한계, 2)초실정법적 시대사상과 법원리에 의한 한계, 3)초국가적 자연법원리에 의한 한계, 4)국제법적 한계 등을 들 수 있다.
(3)헌법제정권력의 한계를 무시한 헌법규정의 효력
헌법제정권력의 한계를 무시하고 제정된 위헌적인 헌법제정행위에 대해서 여타의 헌법보장수단을 동원한 통제방법은 별로으로 하고 그 위헌적 헌법제정행위로 만들어진 헌법규정에 대해 규범통제(위헌법률심판 내지는 규범심사형 헌법소원)가 가능한지가 문제된다. 실제로 현행헌법 제29조 제2항의 이중배상금지규정이 문제된 바 있었으나, 헌법재판소는 이에 대해 부정적인 견해를 밝힌 바 있다(헌재결 1996.6.13 94헌바20).
[참고문헌]
1)김현석, 증보판 헌법(헤르메스 2005)
2)홍성방, 헌법I (현암사 2001 제3쇄)
3)권영성, 헌법학원론 (법문사 2004)
4)황남기, 전정판 헌법 (도서출판 찬글 2004)
5)저명교수엄선 700제 헌법, (법률저널 2005)
6)이경찬, 헌법보충자료 (한국서원 2004)
7)정회철, 헌법 2005
8)허영, 헌법이론과 헌법 2004

키워드

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