[형법총론]형법에서의 일죄(법조경합과 포괄일죄)

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목차

I. 서론

II. 법조 경합
1. 법조 경합의 본질
2. 법조 경합의 태양
(1) 특별 관계
(2) 보충 관계
1) 경과범죄
2) 가벼운 침해 방법
(3) 흡수 관계
1) 전형적 또는 불가벌적 수반행위
2) 불가벌적 사후 행위
(가) 의의
(나) 요건
3. 법조 경합의 처리

III. 포괄일죄
1. 포괄일죄의 의의
2. 포괄일죄의 태양
(1) 결합범
(2) 계속범
(3) 접속범
(4) 연속범
1) 연속범의 의의
(가) 객관적 요건
(a) 법익의 동일성
(b) 침해의 동종성
(c) 시간적·장소적 연속성
(나) 주관적 요건
3) 연속범의 처리
(가) 실체법상의 효과
(나) 소송법상의 효과
(5) 집합범
3. 포괄일죄의 처리

본문내용

립되고 있다. 범의의 단일성을 인정하기 위하여는 전체고의를 필요로 한다는 견해가 있다.
전체 고의란 행위자가 사전에 범행의 시간, 장소, 피해자 및 범행 방법을 포함한 행위의 전체 결과를 인식하고 이를 개별적 행위에 의하여 단계적으로 실현할 것을 결의한 경우를 말한다. 예컨대 점원이 상점에 있는 물건을 몇 회에 걸쳐 얼마 절취하겠다는 것을 사전에 계획한 경우에 이러한 전체 고의가 인정된다. 전체 고의를 요건으로 하여 연속범의 범위를 제한하고자 하는 것이다.
그러나 전체 고의가 있는 때에만 연속범을 인정하는 것은 계획적이고 치밀한 범죄인에게 순간 범인보다 특혜를 주는 부당한 결과를 초래할 뿐 아니라, 연속범을 포괄일죄로 취급하는 기본 취지에도 일치하지 않는다. 그러므로 범의의 단일성은 계속적 고의 또는 범의의 계속성으로 족하다고 해야 한다. 즉 개개의 행위가 앞의 행위와 계속적인 심리적 관련을 가지면 족하며, 따라서 행위자가 어느 행위를 종료한 후에 다시 반복할 것을 결의한 연속고의의 경우에도 연속범을 인정할 수 있게 된다. 대법원도 속범에 관하여 범의의 연속성이 인정되면 포괄일죄가 된다고 판시하고 있다.(주2: 대법원 1978. 12. 13, 78 도 2545(동5총람 형법 37-70); 대법원 1982. 10.26, 81 도 1409(동총람 형법 37-93).)
3) 연속범의 처리
(가) 실체법상의 효과
연속범은 실체법상으로 포괄하여 일죄가 된다. 따라서 행위자는 일죄로 처벌받게 된다. 구성 요건이 다른 때에는 가장 중한 죄로 처벌받는다. 예컨대 절도와 특수 절도가 연속된 때에는 특수 절도만 성립하며, 같은 죄의 기수와 미수가 연속되면 기수로만 처벌받게 된다. 다만 경한 죄의 기수와 중한 죄의 미수가 연속된 때에는 양 죄의 상상적 결합이 된다.
연속범은 일죄이므로 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률의 요건에 관하여도 일죄로 취급된다.(주4: 대법원 1974. 2. 26, 73 도 2497(총람 형법 37-56).) 다만 일부 행위의 공소시효가 완성되었거나 고소가 없는 때에는 다른 행위의 처벌을 방해하지 않는다.
(나) 소송법상의 효과
연속범은 소송법 상으로도 일죄가 된다. 따라서 연속범에 의하여 유죄판결을 받은 경우에 그 판결의 기판력은 판결 이전에 범한 모든 행위에 미친다. 그 행위에 대하여 공소가 제기되었을 것을 요하지 않는다. 따라서 공소가 제기된 때에는 면소판결을 선고해야
한다.
연속범으로 기소된 사건에 관하여 일부에 유죄가 선고된 이상 나머지 부분이 무죄라고 하여 판결 주문에서 무죄를 선고할 필요는 없다. 또 이를 이유에서 설시하지 않았다고 하여 반드시 위법인 것은 아니다.
(5) 집합범
집합범이란 다수의 동종의 행위가 동일한 의사에 의하여 반복되지만 일괄하여 일죄를 구성하는 경우를 말한다. 영업범, 직업범 및 상습범이 여기에 속한다. 영업범이란 행위자가 행위의 반복으로 수입원을 삼는 것을 말하며, 상습범은 행위자가 반복한 행위로 얻어진 경향으로 인하여 죄를 범한 것을 말하고, 직업범은 범죄의 반복이 경제적, 직업적 활동이 된 경우를 말한다. 이들 범죄의 요소가 되는 영업성, 상습성 및 직업성이 개별적인 행위를 하나의 행위로 통일하는 기능을 가진다는 이유로 집합범은 포괄일죄라는 것이 지배적 견해이며, 대법원도 영업범, '피고인이 1956. 8 초순경부터 1958. 3 말경까지 보건사회부 장관의 면허 없이 피고인 가에서 성명 미상자로부터 아편헤로인 수량 미상을 매수하여 이를 한모 등에게 판매하였다는 본건에 있어서 원판결은 범죄 적용에 있어서 경합 가중을 하지 않았으나 기록에 의하면 원심은 본건 범죄 사실을 의당 반복을 예상할 수 있는 직업적 또는 영업적 소위로 간주하고 포괄적인 1개의 범죄로 인정한 결과 경합 가중을 하지 아니한 사실을 찰지할 수 있으니 위 원심의 조치가 위법하다는 상고 이유는 이유 없다'.)과 상습범(주3: 대법원 1966. 6. 28, 66 도 693(총람 형법 37-25); 대법원 1983. 10. 11, 82 도 402(공보 717-1672).)을 일관하여 포괄일죄라고 판시하고 있다. 그러나 상습성 또는 영리성만으로 개별적인 행위가 포괄일죄로 된다는 것은 옳다고 할 수 없다. 그것은 행위자의 생활 태도 내지 내심의 의사의 동일성을 근거로 수개의 독립된 행위를 포괄일죄로 인정하는 것이며, 특수한 범죄 에너지를 가진
범죄인에게 부당한 특혜를 주는 것이라고 하지 않을 수 없다. 따라서 집합범은 그 자체만으로는 포괄일죄가 될 수 없고 경합범이 된다고 하는 것이 타당하다. 그것이 연속범 등 포괄일죄의 다른 요건에 해당할 때에 일죄가 될 수 있음은 별개의 문제이다.(주5: 영업범이 포괄일죄의 요건을 구비할 수 있는 경우로 아래 판결을 들 수 있다. 대법원 1980. 8. 26, 80 도 47(총람 형법 37-79), '양곡 매매업자인 피고인들의 여러 차례의 비실수요자에 대한 양곡 매도 행위가 단일 및 계속적인 의사로 반복된 것이라면 이는 포괄적 일죄로 봄이 상당하고 이를 실질적 경합범으로 보아 경합 가중을 한 것은 죄수에 관한 법리를 오해한 것이다.')
3. 포괄일죄의 처리
포괄일죄는 실체법상 일죄이므로 하나의 죄로 처벌된다. 이는 연속범에 대하여 검토한 바와 같다. 구성 요건을 달리하는 행위가 포괄일죄가 되는 때에는 중한 죄의 일죄만 성립한다. 포괄일죄는 하나의 죄이기 때문에 형의 변경이 있는 때에는 최후의 행위시법을 적용하면 족하다. 포괄일죄의 일부분에 대한 공범의 성립도 가능하다. 공범은 자신의 고의와 가담의 정도에 따라 그 부분에 대한 공동정범, 교사범 또는 종범이 된다. 공범의 죄수는 공범에 대하여 별도로 판단해야 한다.
포괄일죄는 소송법 상으로도 일죄이다. 따라서 포괄일죄에 대한 공소의 효력과 판결의 기판력은 사실심리의 가능성이 있는 항소심 판결 선고시까지 범하여진 다른 사실에 대하여도 미치며, 그 사실에 대하여 별개의 공소가 제기된 때에는 면소판결을 해야 한다.
확정된 공소 사실이 포괄일죄로 기소되었느냐 또는 단순일죄로 공소 제기되었느냐는 묻지 아니한다.(주3: 대법원 1981. 4. 14, 81 도 69(총람 형법 37-83).)

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