민사소송법상 심리의 기본원칙으로써의 변론주의

소개글

민사소송법상 심리의 기본원칙으로써의 변론주의 에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 辯論主義의 意義
Ⅲ. 根據와 機能, 思想的 背景
Ⅳ. 辯論主義의 內容
Ⅴ. 辯論主義의 適用範圍
Ⅵ. 辯論主義의 補完․修正
Ⅶ. 辯論主義에 대한 批判
Ⅷ. 직권탐지주의와 직권조사

본문내용

은 독일민사소송법이 1997년 개정시에 제278조 제3항으로 신설한 제도를 우리나라에서 1990. 1. 13. 민사소송법을 개정하면서 도입한 것이다.
② 취지
지적의무는 의외의 재판으로부터 당사자를 보호하려는데 그 목적이 있다. 당사자에게 충분한 기회를 부여함으로써 상소를 억제할 수 있는 부수적인 효과가 있다.
③ 종래의 석명의무와의 관계 - 지적의무는 체계적으로 전통적으로 석명의무에 속하는 법률상의 사항에 관하여 종래의 석명의무를 한층 명백히 하고 강화한 것으로 볼 수도 있으나, 우리나라의 판례는 적극적 석명을 인정하고 있지 아니한다는 점에서 지적의무의 신설은 종래와 다른 새로운 내용을 추가한 것으로 보아야 할 여지가 있다.
④ 요건
ⅰ)지적의무는 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 발생한다. 사실적 관점에 대하여는 지적의무가 없다고 본다.
ⅱ)재판의 결과에 영향이 있는 것이어야 한다. 만약 법원이 지적할 법률상의 관점에서 재판을 할 경우에 재판의 결과가 달라지리라는 것을 뜻한다. ⅲ)당사자가 명백히 간과한 것이어야 한다. 지적의무는 의외의 재판으로부터 당사자를 보호하려는 것이므로, 법원이 어느 당사자도 다루지 아니한 법률적 관점을 가지고 사건을 해결하려고 할 때에는 당사자가 이를 간과한 것으로 보아야 하는 것이 원칙이다.
⑤ 내용 및 범위
지적의무의 내용은 법률적 관점이 불리하게 작용하는 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하는 것이다. 지적의무의 범위는 법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여는 반드시 지적을 하여야 하므로, 이것은 법률상의 사항에 관한 한 법원에게 적극적 석명을 의무화 한 것으로 보아야 하고, 그 범위는 소송물이론에 따라 차이가 있다.
⑥위반의 효과: 지적의무의 위반은 종래의 석명의무의 위반과 같이 소송절차의 위반으로 상고이유가 된다.
바. 釋明處分
법원은 변론 중에 질문증명촉구 등에 의하여 석명권을 행사하는 외에 소송관계를 명료하게 하기 위하여 일정한 처분을 할 수 있다(법140조). 이 처분은 어디까지나 변론의 내용을 이해하고 사건의 내용을 파악하기 위한 것이므로, 계쟁사실을 인정하기 위한 증거자료를 수집하는 증거조사와는 그 목적을 달리한다. 따라서, 석명처분으로 얻은 자료는 단지 변론의 전취지로서 참작될 수 있을 뿐이고, 곧바로 증거자료로 되지 아니한다. 그러나, 당사자는 이를 증거자료로 원용할 수 있다. 그 내용은 당사자본인 또는 법정대리인의 출석을 명하여 직접 사정을 청취하는 일, 소송서류 또는 소송에 인용한 문서 기타의 물건으로서 당사자가 소지한 것을 제출하게 하는 일, 당사자 또는 제3자가 제공한 문서 기타 물건을 법원에 유치하는 일, 검증을 하고 감정을 명하는 일, 필요한 조사를 촉탁하는 일 등이다. 검증감정과 조사의 촉탁에는 증거조사에 관한 규정을 준용한다(법140조 제2항)
Ⅶ. 辯論主義에 대한 批判
최근에 이르러 변론주의의 타당성에 대하여 근본적인 비판을 가하는 견해들이 있고, 어떤 학자들은 사회국가의 원리에 입각하여 변론주의 대신에 이제는 양당사자와 법원이 협력하여 소송자료를 수집하는 이른바 협동주의로 나가야 한다는 주장도 있다. 그러나, 민사소송의 분쟁의 기본적 대상이 사적자치의 원칙이 적용되는 분야이고, 사실자료의 수집에 법원의 협력을 과대평가한 것이라고 보아야 할 것이므로, 변론주의의 기본골격은 오늘날도 여전히 타당하다고 할 것이다.
Ⅷ. 직권탐지주의와 직권조사
1. 職權探知主義
가. 의의
앞서 본바와 같이 직권탐지주의라 함은 재판에 필요한 사실과 증거의 수집책임을 당사자에게 맡기지 않고 법원이 맡는 주의를 말한다.
변론주의와 대비하여 그 내용을 보면, 주장불요, 자백의 구속력의 배제, 직권증거조사로 요약할 수 있다.
나. 적용범위
일반적으로 직권탐지주의의 대상으로 되는 사항은 공익에 관련이 있고, 그 판결의 효력이 당사자 외에 제3자에게 미치는 성질의 사항이다. 이러한 경우에 소송자료의 수집을 당사자에게 맡기는 것은 소송에 관여하지 않는 제3자와 공공의 이익을 해할 염려가 있기 때문에 법원이 적극적으로 소송자료의 수집에 발벗고 나서는 것이다. 전형적이 예는 가사소송사건이다. 그밖에 헌법재판사건, 행정소송사건, 선거소송사건에도 직권탐지주의가 적용된다. 회사관계소송은 일부 학설은 이를 긍정하고 있으나, 특별한 경우(상법 제189조의 사정판결) 외에는 부정하는 것이 타당하고, 민사소송에 있어서 재판권의 존재, 전속관할과 같이 공익성이 높은 소송요건이나, 잘 알려지지 않은 경험법칙, 외국법 및 관습법의 존재에 관하여는 직권탐지주의에 의한다.
다. 직권탐지주의 하에서의 當事者의 地位
직권탐지주의 하에서는 당사자의 청구에 대한 처분권이 제한되고, 공격방어방법의 제출시기에 관한 제한을 받지 아니하나, 법원은 직권으로 탐지한 사실 및 증거조사의 결과는 당사자에게 이를 제시하고 그 의견을 듣지 아니하면 판결의 자료로 이용할 수 없다고 사료된다.
2. 職權調査
가. 意義
직권조사란 당사자의 신청 또는 이의에 의하여 지적되지 아니하더라도 법원이 반드시 직권으로 조사하여 적당한 조치를 취하는 것을 말하고, 그 대상인 사항을 직권조사사항이라고 한다. 직권조사사항은 직권으로 문제삼아 판단한다는 것을 의미하고, 그 판단의 기초가 되는 사실과 증거를 직권으로 수집하는 것이 아님을 유의하여야 한다. 직권조사사항에 있어서는 책문권의 포기가 허용되지 아니하고, 자백의 대상이 되지 아니하고, 공격방어방법의 제출시기에 제한이 없다.
나. 적용범위
직권조사의 대상이 되는 중요한 사항으로서는 ①권리구제의 적법성에 대한 사항, 즉 소송요건, 상고요건 또는 재심요건 등이 있다. ②그 밖에 강행규정의 준수의 유무, 사건에 적용할 실체법규의 탐색, 제척원인의 유무, 변론공개의 유무 등도 직권조사사항에 해당한다. ③판례상으로 나타난 예를 보면, 신의칙 또는 권리남용, 과실상계, 신원보증인의 한도책임, 위자료의 액수, 소송계속의 유무 따위가 있다.
다. 자유로운 증명
직권조사사항은 일반적으로 자유로운 증명으로 족하다는 것이 다수의 견해이나, 소송요건과 상소요건은 엄격한 증명에 의하여야 한다.

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