행정소송에 있어서의 가구제

목차

_ Ⅰ. 처음에

_ Ⅱ. 가구제의 성질 및 존재이유

_ Ⅲ. 가구제의 내용

_ Ⅳ. 행정소송상의 가구제에 대한 외국립법예

_ Ⅴ. 우리나라 행정소송법상의 가구제

_ Ⅵ. 맺 음

본문내용

法上의 假處分의 가능 여부에 대하여 아무런 규정도 두지 아니한채 오히려 「本法에 특별한 규정이 없는 事項은 法院組織法과 民事訴訟法의 정하는 바에 의한다」(제14조)라고 규정한 데에 그치기 때문에, 行政訴訟에 있어서의 假救濟에 관하여 假處分에 관한 民事訴訟法의 규정이 적용될 수 있는 것인지의 여부에 대한 의문이 생기게 된다.
_ 이 문제에 대하여는 行政訴訟에는 성질상 民事訴訟法上의 假處分이 타당하지 아니하다고 보는 消極的 견해주35) 와 별도의 특별한 규정이 없는 限 行政訴訟의 경우라고 하여 民事訴訟法上의 假處分이 당연히 排除되는 것은 아니라고 하는 積極的 견해가주36) 대립하나, 消極說이 우리나라에서의 지배적인 견해라고 할 수 있다.
주35) 徐元宇, 現代行政法論(上), 843, 844면; 周載雨, '行政訴訟에 있어서의 假의 措置' 司法論集 第8輯, 1977, 579면; 尹世昌, 行政法(上), 463면; 大判 1965년 11월 23일 65두11; 大決 1980년 12월 22일 80두5.
주36) 尹世昌, 前揭書; 朴鈗炘, 最新 行政法講義(上), 420면.
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_ 消極說의 주된 論據는 三權分立主義에서 오는 司法權의 限界와 處分의 執行停止에 관하여 규정한 行政訴訟法 제10조 제1항에서 찾는 것이 보통이다. 즉, 이론적으로 볼 때, 行政訴訟에 대한 裁判管轄權을 法院이 가진다고 해서 私人間의 紛爭關係에서 私人의 權益保全을 위하여 인정되는 假處分制度를 당연히 行政訴訟에까지 적용할 수는 없으며, 法院은 구체적인 사건에 대한 法適用의 保障的 機能을 가지는 것이므로 行政處分의 違法 여부를 판단할 수 있으나 그 판단에 앞서 行政處分에 대한 假處分을 하는 것은 司法의 테두리를 벗어나는 것이되기 때문이라는 것이다.주37) 또, 제도적으로 볼 때, 假處分的 性質의 處分의 執行停止에 관하여 규정한 行政訴訟法 제10조 제1항은 假處分에 관한 民事訴訟法에 대한 特別規定이라고 할 수 있고,주38) 따라서 假處分에 관한 民事訴訟法의 규정은 行政訴訟에 적용될[162] 수 없는 것으로 보는 것이다.
주37) 田中二郞, 行政法(上), 310면; 雄川一郞, 行政爭訟法, 207면.
주38) 徐元宇교수는 假處分制度는 執行停止制度에 의하여 代償된 것으로 본다: 同교수, 修訂版 現代行政法論(上), 842면.
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_ 이에 대하여, 積極說은 行政訴訟은 違法한 行政作用에 대한 국민의 權益救濟를 목적으로 함과 동시에 法治行政主義의 확보를 도모하려는 것으로서, 현행 憲法上 司法作用의 範疇에 속하는 것임은 의문의 여지가 없으며, 假處分 등의 假救濟는 本案判決의 實效性을 확보하기 위한 것이므로 假救濟措置를 취하여 개인의 權益救濟를 도모하는 것은 당연히 司法權의 내용에 속하는 것으로 본다.주39) 또, 假處分을 排除하는 특별한 규정이 없으므로 行政訴訟法 제14조에 의하여 의당 假處分에 대한 民事訴訟法의 규정이 行政訴訟에 적용되어야주40) 한다는 것이다.
주39) 兼子仁, '行政事件訴訟特例法の實態' 行政手續法の硏究, 319면; 岡垣學, '行政處分と假處分', 司法硏修所創立 7周年記念論文集, 1면 이하.
주40) 金南辰 李鳴九, 行政法演習, 333면.
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_ 생각컨대, 終局判決전의 假救濟가 當事者間의 利益衡量을 요구하는 裁量的 處分이라는 이유로 司法作用性을 否認하는 것은 行政救濟制度로서 인정하는 行政訴訟을 실질적으로 無力化할 위험이 많을 뿐 아니라, 憲法 제26조 제1항이 보장하는 裁判을 받을 權利는 형식적인 訴權의 보장에 그치는 것이 아니라 司法權에 의한 實效性 있는 權利保護의 보장을 내용으로 하는 것임에 비추어 行政訴訟에 있어서의 假處分의 타당성을 否定할 까닭이 없는 일이라고 하겠다. 그뿐만 아니라, 行政訴訟法 제14조는 同法에 '특별한 규정'이 없는 事項은 法院組織法과 民事訴訟法에 의하도록 明時하고 있는 데에도 불구하고 抗告訴訟의 성질상의 특수성을 들어주41) 假處分에 관한 民事訴訟法의 규정의 적용을 排除할 것은 못된다고 할 것이다. 더욱이, 行政行爲의 無效確認訴訟에 있어서는 당해 行政行爲에 當然無效事由가 있음을 이유로 그 無效의 確認을 求하는 것이므로, 설혹 그 請求의 認容 여부 즉, 無效인 여부는 本案訴訟에 의하여 판단되는 것이라고 하더라도, 無效인 行政訴訟에는 行政行爲로서의 有效性을 推定시키는 公定力이 인정될 수 없는 것임에 비추어 假處分을 排除할 합리적인 이유를 더욱 찾기 어렵다.주42)
주41) 金道昶, 一般行政法論(上), 547면.
주42) 徐元宇, 上揭書, 844, 845면 참조.
Ⅵ. 맺 음
_ 위에서 行政訴訟에 있어서의 假救濟에 관하여 槪觀하였거니와, 實效性 있는[163] 假救濟가 보장되지 않은 行政訴訟은 空洞化된 行政救濟制度로 轉落될 위험이 적지 않음을 알 수 있다. 그러므로, 憲法 제26조 제1항에 의하여 보장된 裁判請求權의 實效性 있는 內容的 實現을 확보함과 동시에, 現代國家에서 눈부신 발전을 보이고 있는 갖가지 福利行政作用의 영역에 있어서의 消極的 處分에 대한 行政救濟의 效用을 높이기 위하여 보다 有效하고 積極的인 假救濟制度의 확립을 위한 立法論的 考慮가 시급히 요청된다고 하겠다. 다행히, 法務部에서는 年初부터 行政爭訟法의 전반적인 改善을 도모하기 위한 立法作業을 진행하고 있거니와, 이 기회에 行政訴訟에 있어서의 假救濟制度가 實效化될 수 있는 기틀이 마련되기를 기대하면서, 이에 관한 筆者나름의 案을 다음과 같이 提議한다.
_ 1) 抗告訴訟을 제기한 경우, 그 處分의 존속이나 그 處分의 執行 또는 節次의 續行으로 중대한 損害가 발생할 우려가 있는 때에는 職權이나 申請에 의하여 執行停止決定을 할 수 있다.
_ 2) 특히 긴급한 事由가 있음을 疏明한 때에는 本案訴訟의 제기전에 執行停止申請을 할 수 있다.
_ 3) 處分등의 無效등 確認訴訟이나 消極的 行政處分(拒否處分 등)에 대한 抗告訴訟에 있어서 그 處分의 존속이나 執行 또는 節次의 續行으로 회복할 수 없는 중대한 손해가 발생할 우려가 있고 또 긴급한 事由가 있는 때에는 職權이나 申請에 의하여 假處分을 命할 수 있다.
_ 4) 執行停止나 假處分이 公共福利에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 인정하는 때에는 執行停止나 假處分決定을 取消할 수 있다.

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