영업양도의 민법 상법 및 노동법상의 문제점

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13a조 제4항 제2문에 따르면 다른 이유로 인한 勤勞關係의 해지는 가능하다. 이에는 특히 기업의 구조변경으로 인한 경영조건상의 이유가 속한다.
2. 破産에 대한 독일민법 제613a조의 적용
_ 破産의 경우에도 독일민법 제613a조에 따라 勤勞關係 및 그 책임이 經營讓受人에게 이전되고 이전된다면 어떤 범위내에서 이전되는가는 의문이다.
_ 상법 제42조 제1항과는 달리 破産에 대한 독일민법 제613a조의 적용은 원칙적으로 긍정된다.주30) 이는 특히 기업이 파산하는 경우 절박해지는 관계 근로자의 직장보호사상을 근거로 하고 있다.주31) 그 외에도 破産企業이 양도되는 경우에는 근로자의 대표로서의 經營協議會가[153] 존속하는 한 經營協議會의 협의도 보장되어야 한다고 한다. 이로부터 독일연방노동법원주32) 및 상당수의 노동법학자들은주33) 破産企業의 양도의 경우에도 독일민법 제613a조에 따라 원칙적으로 勤勞關係는 새로운 영업주에게 이전된다고 결론지었다. 그러나 새로운 사용자는 勤勞關係의 구채무에 대해서 책임을 지지 않는다고 한다.주34) 독일민법 제613a조에 대한 이러한 중요한 제한은 破産法상의 특수성을 근거로 하고 있다. 즉 상법 제42조 제1항의 경우와 마찬가지로 讓受人에게 모든 책임을 부담시키면 결국 아무도 영업을 양수하려고 하지 않거나 구채무를 수반한 영업은 매우 적은 매매대금으로만 양도될 것이다. 이렇게 낮게 책정된 매매대금은 나머지 破産債權者의 부담으로 破産財團을 축소시키게 될 것이다. 따라서 다른 채권자의 비용으로 근로자의 지위를 개선하는 결과가 된다. 결국 이는 破産法상의 모든 破産債權者의 평등의 원칙에 모순된다고 한다.
주30) BAG ZIP 1980, 118ff.; NJW 1984, 627f.
주31) BAG ZIP 1980, 120; NJW 1984, 628f.
주32) BAG ZIP 1980, 120; NJW 1984, 628.
주33) Commandeur, 주 12), 26f., BAG ZIP 1980, 119.
주34) BAG ZIP 1980, 120f.
_ 이러한 독일연방노동법원의 판례에 대하여 특히 破産法學者들은주35) 독일민법 제613a조를 적용하는 것은 破産法상의 원칙을 위반하는 것이고 경제적으로 합목적적이지 못하다고 반대하고 있다. 그들의 견해에 따르면 營業讓受人이 책임을 지는 것은 破産法상의 모든 破産債權者의 평등의 원칙에 모순된다고 한다.주36) 破産管財人은 영업을 전체로서가 아니라 일부분씩 양도함으로써만 다른 채무자에게 손해를 끼치는 破産財團의 축소를 회피할 수 있다.주37) 따라서 企業破産의 경우에 독일민법 제613a조를 적용하게 되면 기업이 분해되어 직장의 보호는 기대할 수 없게 될 것이다. 따라서 독일민법 제613a조의 적용은 破産法에도 모순될 뿐더러 직장을 보존하기 보다는 오히려 소멸[154] 시킨다고 한다. 모든 근로자를 인수하여야 하는 강제에도 불구하고 讓受人이 나타나는 경우 讓受人은 근로계약의 이전을 고려하여 매매대금을 상당히 감액할 것이다.
주35) Angermann, 주 28), 126; BAG ZIP 1980, 119.
주36) Baur, Konkurs- und Vergleichsrecht, 1979, 39; BAG ZIP 1980, 119.
주37) LAG Hamm, DB 1982, 1986, 1987f.; BAG ZIP 1980, 119.
_ 독일민법 제613a조의 법문으로부터는 동 규정이 破産에 적용되지 않는다는 것을 이끌어낼 수 없다. 따라서 독일민법 제613a조가 破産의 경우에 적용되느냐 여부에 대한 결정은 결국 그 적용을 반대할만한 충분한 근거가 존재하느냐 여부에 달려 있다. 獨逸破産法 제61조 제1항에 따르면 근로자는 파산개시시에 이미 존재하는 그의 청구권에 대하여 다른 채권자들에 비하여 제1순위의 破産債權者의 지위를 갖는다는 것은 破産法學者들에게는 인정된 사실이다. 따라서 구채무에 관한 한 근로자는 破産法상으로도 이미 상당한 보호를 받고 있다.
_ 그럼에도 불구하고 勤勞關係가 讓受人에게 이전될 수 있느냐는 여전히 의문이다. 破産法學者들은 요컨대 지나친 책임부담을 수반한 契約移轉은 직장보호보다는 오히려 기업의 분해를 초래한다는 논거로 이를 부정하고 있다. 하지만 契約移轉을 책임과 구별하지 않는 그들의 주장은 문제가 있다. 왜냐하면 讓受人이 상법 제42조 제1항에 따른 구채무의 경우와 마찬가지로 勤勞關係의 구채무에 대해서 책임을 질 필요가 없는 경우에는 모든 근로자와 함께 영업을 양수하는 것이 경제적으로 의미있을 것이다. 讓受人은 독일민법 제613a조 제4항에 따라 破産企業의 讓受를 이유로 勤勞關係를 해지할 수는 없다. 그러나 讓受人은 독일민법 제613a조 제4항 제2문에 따라 사용자로서 그밖의, 특히 경영조건상의 근거로 해지할 수 있다. 이러한 經營讓受人의 해지가능성은 근로자에 대해서는 解止保護法에 의하여 완화된다. 반대의 견해에 따른다면 讓受人은 근로자없이 기업을 양수할 수 있고, 따라서 물적인 기업의 가치도 보존되기는 하나, 동 기업에 속하는 근로자는 불행하게 될 것이다. 勤勞者保護規範으로서의 독일민법 제613a조의 의미는 그로 인하여 상실될 것이다. 따라서 破産法 및 職場保護法간의 균형을 이루기 위해서는 독일민법 제613a조를 責任法[155] 상으로 축소하는 것으로 충분하다.
_ 이밖에 讓受人은 經營協議會와 근로자들을 위한 다른 移轉條件을 합의할 수 있다.
_ 따라서 독일민법 제613a조 제1항은 목적론적으로 축소해석되어, 破産企業의 양수시에는 勤勞關係로부터 발생하는 경영상의 舊債務는 독일민법 제613a조에 따라서 讓受人에게 이전되지 않고, 破産節次에 따라서 주장되어야 한다. 따라서 독일연방노동법원의 판례는 타당하다.
3. 상법 제42조 제1항과의 비교
_ 독일민법 제613a조는 상법 제42조 제1항과는 달리 契約移轉을 초래한다. 따라서 繼續的 債權關係가 營業讓受人에게 이전하는 문제는 勤勞關係에 대해서는 해결되었다. 이는 기업은 단지 資本만이 아니라 經營者와 勤勞者에 의해서도 구성되어 있으며, 이러한 세 가지 생산요소가 합리적으로 협력하는 경우에만 제대로 기능한다는 사실을 확인해 주고 있다.

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