대리행위와 민법 제107조

목차

일. 서 설

이. 대리행위에 있어서 비진의표시의 문제

삼. 대리인이 상대방과 통정함이 없이 배임적 행위를 한 경우

사. 대리인이 상대방과 통정하여 배임적 행위를 한 경우

본문내용

설)
_ 否定說에 의하면 代理人과 상대방이 本人을 欺罔할 목적으로 通情[123] 하여 法律行爲(배임적 행위)를 한 경우에는 本人은 상대방에 대하여 法律行爲의 無效를 주장할 수 있으나, 상대방은 本人에 대하여 法律行爲의 無效을 주장할 수 없다고 한다.주23) 그 이유로는 그러한 경우에는 代理人과 상대방이라는 共同行爲者에 대하여 本人을 보호할 필요가 있다거나,주24) 信義則上 그리하여야 한다거나주25) 또는 상대방의 입장에서 보면 상대방은 代理人과 사이에서 진의를 숨기고 서로 통정하여 진의에 부합하지 않는 意思表示를 한 것인데 그러한 非眞意는 사실상 代理人과의 관계에 그치고 本人에 대한 관계에까지 연장되는 것은 아니므로 本人이 善意 無過失인 한 民法 제107조 1항 本文이 적용되어 그러한 결과가 된다고 한다.주26) 그리고 否定說은 근거야 어떻든 모두가 위와 같은 경우에는 민법 제116조 1항이 적용되지 않는다는 것을 전제로 하고 있다.
주23) 金容漢, 앞의 책, 333면; 高翔龍, 앞의 책, 575면; 앞의 註釋 民法總則(下), 196 197면; 川島武宣外 編, 注釋民法(3) 總則(3) 法律行爲 I( 90-95), 1984, 137면; Soergel-Hefermehl a.a.O., 116 Rn.5; Munchener-Kramer, a.a.O., 117 Rn 17.
주24) 金龍漢, 앞의 책. 333면.
주25) 高翔龍, 앞의 책, 575면.
주26) 앞의 註釋 民法總則(下), 197면; Soergel-Hefermehl, a.a.O., 116 Rn. 5. Munchener-Kramer, a.a.O., 117 Rn.17은 독일 민법 제116조 제1문(우리 민법 제107조 1항 本文에 해당)을 유추 적용한다.
(2) 肯定說(민법 제116조 1항 적용설)
_ 肯定說에 의하면, 그와 같은 경우에도 法律行爲는 本人과의 관계에서도 虛僞表示로서 無效라고 한다.주27) 이 견해는 否定說처럼까지 해서 本人을 보호할 필요가 있는가에 의문을 제기하면서 肯定說에 의하더라도 本人의 보호에 별지장이 없을 것이므로 法律關係를 간명하게 처리하기 위하여 이 說을 취해야 할 것이라고 한다.
주27) 張庚鶴 앞의 책, 561면; 金疇洙, 앞의 책, 364면; 李英俊, 앞의 책, 555면.
3. 私 見
_ 民法 제116조 1항은 상대방을 보호하려는 취지의 규정이다.주28) 따라[124] 서 同條項은 상대방의 利益保護를 위하여 필요한 경우에 한하여 적용되고 상대방의 보호필요성이 없는 경우에는 적용되지 않는다고 하여야 한다. 즉 否定說(민법 제116조 1항 적용배재설: 상대방의 무효주장 부인설)이 타당하다. 그렇지만 거기에 民法 제107조 1항 本文을 적용하지는 않아야 한다. 문제되는 경우는 결코 非眞意表示가 아니기 때문이다. 私見으로는 상대방의 無效主張이 信義則에 반하는 權利濫用에 해당하기 때문에 허용되지 않는다고 함이 바람직한 것으로 보인다. 한편 肯定說은 否定說을 취하지 않더라도 本人의 보호에 별지장이 없는 것이라고 하나 本人이 통정한 代理行爲가 有效하다고 믿고 자신의 權利를 행사하지 않아서 그 權利가 時效로 소멸할 수도 있음을 생각한다면 그러한 주장은 설득력이 없다.
주28) 同旨 앞의 註釋 民法總則(下), 197면.
_ 위와 같은 否定說을 취하면, 예컨대 本人의 금전을 流用한 代理人이 자신의 그러한 不正行爲를 은폐하기 위하여 상대방과 통모하여 유용한 금전을 상대방에게 貸與해 준 것처럼 허위로 債務證書를 작성한 경우에 상대방은 本人에 대하여 債權의 不成立을 주장하지 못한다. 그러나 本人이 債權의 不成立을 인정하는 것은 무방하다. 결국 背任的 僞裝行爲의 效力은 本人에 의하여 좌우되게 된다.

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