무하자재량행위청구권

소개글

무하자재량행위청구권에 대한 보고서 자료입니다.

본문내용

적 의무를 진다. 다시 말해서 행정청은 재량행사에 있어서 재량권의 한계를 넘거나 법이 재량권을 부여한 목적의 위배되는 행위를 해서는 안된다. 이러한 재량한계론은 오늘날 더 이상 의문시되지 않는 행정법의 원칙으로 확립되어 있으며 우리 행정소송법 제27조가 “행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다.”고 규정하는 것은 이를 입법적으로 확인한 것이라 할 수 있다. 만일 어떤 법규정이 행정청에게 재량권을 부여하고 있을 경우 행정청은 재량의 범위 내에서 선택의 자유를 갖지만 동시에 하자 없는 재량행사의 법적 의무를 진다. 또한 그 재량을 수권하는 규정이 개인의 이익도 아울러 보호하려는 것이라면 개인은 행정청에 하자 없는 재량행사를 요구할 권리를 갖는다고 할 수 있는데, 이것이 무하자재량행사청구권의 법리이다.
무하자재량행사청구권에 관하여 제시된 본 판례는 사법시험에 합격하고 사법연수원의 소정과정을 마친 후 검사인용신청을 하였으나 그 임용이 거부된 자가 제기한 취소소송으로 무하자재량행사청구권을 인정하는 것으로 볼 수 있다. 즉, 대상판결은 형식적 논리면에서는 종전의 판례와 전혀 차이가 없으나, 종전의 판례는 거부 내지 부작위가 성립하기 위한 신청권을 특정처분을 구하는 실체적 신청권으로 보았으나, 본 판결은 전술한 바와 같이 재량권의 한계일탈이나 남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리, 즉 형식적 신청권으로 본 점에 가장 큰 특징이 있다.
현재도 무하자재량행사청구권이라고 하는 공권을 특별히 인정할 필요가 있는가, 즉 동 청구권이 독자적인 존재의의를 가지는가에 관하여서는 학설이 나뉘어져 있다. 판례와 다수설은 긍정설을 따르고 있으나 2005년의 판례에서는 본 판례의 판결요지와는 다른 판결을 내림으로써 다시 한번 무하자재량행사청구권에 대한 인정여부를 부정하였다.
무하자재량행사청구권의 인정여부에 관해 재량행위에 있어서도 그 행사에는 일정한 법적 한계가 있는 것이며, 행정청은 그 한계를 준수할 법적 의무가 있기 때문에 관계인은 행정권에 대하여 그 법적 의무로서 재량권의 한계를 준수할 것을 요구하는 청구권을 가지게 되므로, 재량을 허용하는 행정법규가 공익보호와 아울러 관계인의 사익보호를 규정하고 있는 경우에 한하여 국민의 권익을 위한 보호수단으로 인정해야 함은 당연하나, 신청권의 근거가 없음에도 불구하고 이를 거부한 행정처분이 항고소송의 대상이 되는 것은 행정청의 재량권을 제한하는 것으로도 볼 수 있다. 물론 본 판례에서는 신청권을 재량권의 한계이탈이나 남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리로 봄으로써 재량권남용의 ‘위법한’ 행정처분에 대해서 항고소송을 인정했으나, 이 또한 재량권을 제한하지 아니한다고 볼 수는 없다.
무하자재량행사청구권의 인정여부에 관하여 논하는 것은 판례 또한 그 태도가 명확치 않다. 판례에 이러한 태도로 볼 때 ‘신청권’이라는 개념의 해석에 관하여 이를 실체적 신청권으로 볼 것인지, 형식적 신청권으로 볼 것인지에 따라 행정처분에 대한 항고소송의 인정여부, 즉 무하자재량행사청구권의 인정여부가 결정되어지는 것으로 보여진다. 따라서 무하자재량행사청구권을 인정하기 위해서는 학설과 판례가 신청권에 대한 개념을 좀 더 명확히 하고 무하자재량행사청구권의 성립목적, 요건, 쟁송수단 및 절차 등을 더욱 더 확고히 다져야 할 것이다.
◇ 참고문헌
「행정법강의」, 박영사, 박균성 저, 2004, p.103 ~ p.105
「맥한국사」, 서울고시각, 김윤조 저, 2003, p.97 ~ p.100
「행정법총론」, 지캐스트, 홍성운 저, 2006, p.170 ~ p.172
「이것이 행정법이다.」, 고시연구원, 조정환 저

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