[형법총론]형법에서의 수죄(상상적 경합과 실체적 경합)

소개글

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목차

I. 상상적 경합
1. 상상적 경합의 본질
(1) 상상적 경합의 의의
(2) 견련범과 상상적 경합
2. 상상적 경합의 요건
(1) 행위의 단일성
1) 행동 단일성의 기준
2) 행위의 완전 동일성
3) 행위의 부분적 동일성
(a) 결합범
(b) 목적범
(c) 단속범
(d) 연결 효과에 의한 상상적 경합
(2) 수개의 죄
1) 전속적 법익
2) 비전속적 법익
3. 상상적 경합의 법적 효과
(1) 실체법적 효과
(2) 소송법적 효과
1) 과형상의 일죄
2) 실질적인 수죄

II. 경합범(실체적 경합)
1. 경합범의 본질
2. 경합범의 요건
(1) 동시적 경합범의 요건
1) 수개의 행위로 수개의 죄를 범한 것
2) 수개의 죄는 모두 판결이 확정되지 않았을 것
3) 수개의 죄는 동시에 판결될 것
(2) 사후적 경합범의 요건
1) 확정 판결의 범위
2) 확정 판결전에 범한 죄
3) 죄를 범한 시기
3. 경합범의 처분
(1) 동시적 경합범의 처분
1) 흡수주의
2) 가중주의
3) 병과주의
(2) 사후적 경합범의 처분
1) 형의 선고
2) 확정 판결 전후에 범한 죄
(3) 형의 집행과 경합범

본문내용

도 같다.
이러한 의미에서 여기의 판결이 확정된 죄라 함은 수개의 죄 중의 어느 죄에 대하여 확정 판결이 있었던 사실 자체를 의미한다고 해석할 것이다.
2) 확정 판결전에 범한 죄
판결이 확정된 죄와 그 판결의 확정 전에 범한 죄가 사후적 경합범이 된다. 판결 확정 전에 범한 죄라고 할 때 판결 확정 전의 의미를 어떻게 이해할 것이냐에 대하여 견해가
대립되고 있다.
형법이 판결 확정전이라고 규정하고 있으므로 형법의 해석상 이는 판결 확정전에 범한 죄를 의미한다고 하지 않을 수 없다. 그러나 사후적 경합범을 인정한 취지가 동시 심판의 가능성이 있었던 사건에 대하여 동시적 경합범과 같이 취급하자는 데 있을 뿐 아니라, 판결의 기판력도 최종의 사실심인 항소 심판 결선 고시를 기준으로 하는 것이므로 이론상으로는 항소심 판결 선고 이전에 범한 죄를 의미한다고 하는 것이 당연하다.
3) 죄를 범한 시기
죄를 범한 시기는 범죄의 종료시를 기준으로 한다. 따라서 계속범에 있어서 위법 상태의 계속 중에 확정 판결이 있을 때에는 범죄가 종료되지 않았으므로 중간의 확정 판결에 의하여 영향을 받지 않고, 제37조 후단의 경합범이 되지 않는다. 연속범 등의 포괄일죄에 있어서도 계속범의 경우와 같이 해석해야 한다. 따라서 포괄일죄의 중간에 확정 판결이 있을지라도 그 범죄는 확정 판결 후에 종료되었으므로 그 판결 확정전에 범한 죄가 될 수 없다. 원래 1개인 죄가 확정 판결에 의하여 2죄로 나누어질 수는 없기 때문이다.
3.경합범의 처분
(1) 동시적 경합범의 처분
경합범을 동시에 판결할 때에는 다음과 같이 처벌한다.
1) 흡수주의
가장 중한 죄에 정한형이 사형 또는 무기징역이나 무기 금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한형으로 처벌한다(제38조 1항). 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기형인 때에 여기에 다른 형을 병과 하거나 그 형을 가중하는 것은 무의미하고 가혹하기 때문이다. 이 때에는 흡수주의가 적용된다.
2) 가중주의
각죄에 정한형이 사형 또는 무기징역이나 무기 금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 2분의 1까지 가중하되, 각죄에 정한형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다(동조 1항 2호). 다만 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다(동호 단서). 이 경우에 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다(동조 2항). 유기 자유형을 가중하는 때에는 25년을 넘지 못한다(제42조 단서). 형법은 사형 또는 무기형이 아닌 동종형에 대하여 가중주의의 원칙을 채택하여 단일형을 선고하도록 하고 있다. 여기서 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액의 2분의 1까지 가중한다는 것은 경합범의 각죄에 선택형이 있는 때에는 그 중에서 처단할 형종을 선택한 후 가장 중한 죄에 정한 선택된 형의 장기 또는 다액의 2분의 1까지를 가중한다는 의미이다.
3) 병과주의
각죄에 정한형이 무기징역이나 무기 금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과한다(동조 1항3조). 여기서 이종의 형이라 함은 유기자유형과 벌금 또는 과료, 벌금과 과료, 자격정지와 구류와 같은 이종의 형을 말한다. 형법은 이종의 형에 대하여만 예외적으로 병과주의를 취하고 있다. 그러나 병과해야 할 경우는 각죄에 정한 형의 이종인 경우뿐만 아니라 1죄에 대하여 이종의 형을 병과할 것을 규정한 때에도 적용된다고 보아야 한다.
(2) 사후적 경합범의 처분
1) 형의 선고
경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄에 대하여 형을 선고한다(제39조 1항). '경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때'란 이미 확정 판결을 받은 죄가 있는 경우, 즉 형법 제37조 후단의 경합범을 의미하지 경합범을 동시에 판결할 수 없는 경우도 여기에 포함된다. 이와 같이 형법이 사후적 경합범에 관하여 그 죄에 대하여만 형을 선고하도록 한 것은 이미 확정 판결이 있는 죄에 대하여는 일사부재리의 원칙에 의하여 다시 판결할 수 없으므로 아직 판결을 받지 아니한 죄에 대하여만 형을 선고하도록 한 것이다.
그러나 사후적 경합범을 경합범으로 규정한 취지에 비추어 볼 때 이 경우에도 형법 제38조의 규정에 의하여 새로운 전체형을 정할 수 있도록 함이 타당하다고 하겠으므로 입법론상의 재검토를 요한다고 생각된다. 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고함에 있어서는 형법 제38조의 범위를 벗어날 수 없다고 해야 한다. 따라서 판결이 확정된 죄에서 선고된 형이 사형 또는 무기징역이나 무기 금고인 때에는 형을 선고할 수 없고 각죄에 정한형이 동종의 형인 때에는 이미 선고된 형을 포함한 형이 중한 죄에 정한 장기 또는 다액의 2분의 1이나, 각죄에 정한형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다고 해야 한다. 1개의 경합범에 대하여 수개의 판결이 있는 경우에 형의 집행은 경합범의 처벌 예에 의한다(제39조 2항).
2) 확정 판결 전후에 범한 죄
중간에 확정 판결이 있는 전후에 범한 죄는 경합범이 아니다. 따라서 이 경우에는 두 개의 주문에 의하여 형을 선고해야 한다. 예컨대 갑이 범한 ABCDE 5죄 중 C 죄에 대하여 확정 판결이 있는 때에는 AB죄와 C죄는 경합범이고, DE죄도 경합범이지만, ABC죄와 DE죄는 경합범이 아니므로, 법원은 AB죄에 대하여 징역 1년, DE죄에 대하여 징역 1년에 처한다고 판결해야 한다. 이 때에는 경합범에 대한 규정이 적용될 여지가 없고 두형이 병과되는 것이므로 2형의 합계가 어떤가는 전혀 문제되지 않는다. 따라서 소년에 대한 두 단기형의 합계가 5년을 초과하여도 소년법 제54조 1항 단서에 반한다고 할 수 없다.
(3) 형의 집행과 경합범
경합범에 의하여 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중에 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다(제39조 3항). 이는 경합범에 대하여 1개의 형의 선고되었을 때에 적용된다. 여기서 '형을 정한다'란 그 죄에 대한 심판을 다시 한다는 뜻이 아니라 형의 집행 부분만 다시 정한다는 의미이다. 이 경우에 형의 집행에 있어서는 이미 집행한 형기를 통산한다(동조 4항).

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