부동산 소유권이전등기, 가등기, 저당권, 근저당

목차

Ⅰ. 부동산 소유권이전등기
1. 소유권이전등기의 유효요건
2. 소유권이전등기 절차
3. 등기의 효력

Ⅱ. 가등기
1. 가등기의 의의
2. 가등기의 효력

Ⅲ. 저당권
1. 저당권의 의의
2. 저당권의 특징
3. 저당권의 성립요건
4. 저당권의 효력
5. 저당권의 침해에 대한 구제

Ⅳ. 근저당
1. 근저당의 의의
2. 근저당 성립요건

본문내용

실행함이 없이 먼저 채무자의 일반재산에 대하여 일반채권자로서 집행할 수도 있지만 이때 일반채권자들은 이의를 제기할 수 있다. 저당권자는 일반채권자에 대해 언제나 우선하지만, 저당권설정등기일보다 먼저 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인(주택임대차보호법 제3조의2)이나, 경매신청등기전에 대항요건을 갖춘 임차인의 소액보증금(제8조), 그 저당물에 부과된 국세(예컨대 상속세나 증여세)와 가산금, 기업이 도산하여 근로관계가 소멸하게 된 경우에 최종 3월분의 임금, 퇴직금, 재해보상금(근로기준법 제30조의2 2항)에 대해서는 우선하지 못한다.
④ 저당권의 실행
우선변제를 실행하는 방법으로서 저당권자 자신이 스스로의 발의로 주도권을 취하여 저당물을 환가하고, 그 대가로부터 피담보채권의 변제를 받는 것을 말한다. 채무자가 이행을 지체하면 저당권자는 유효한 채권과 저당권이 실재함을 경매법원에의 경매신청시에 서류로써 증명하고(민사소송법 제724조 1항), 이에 경매법원이 경매개시결정을 내리면, 관할등기소는 경매신청의 기입등기를 함으로써 저당권자는 목적물에 대한 압류를 하게 된다(제603조, 제611조). 이후 집달관이 부동산의 현황조사를 하고(제603조의2) 법원의 공고하에 경매절차가 진행된다(제617조). 최고가경매인이 있는 때 법원은 경락기일에 이해관계인의 진술을 들은 후 경락허가결정을 한다(제632조 1항, 제640조). 경락인이 대금을 완납하면 그에 따른 배당이 실시된다(제658조, 제588조). 유저당의 특약이나 임의환가의 약정이 있을 경우 저당권자는 저당목적물의 소유권을 취득하거나 제3자에게 매각할 수 있지만 청산의무를 부담하기 때문에 그 저당목적물의 가액으로부터 피담보채권액을 공제한 잔액을 저당권설정자에게 반환하여야 한다.
⑤ 저당토지 위의 건물에 대한 일괄경매권
민법 제365조는 토지를 목적으로 하는 저당권이 설정된 후, 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대해서도 경매를 청구할 수 있다고 하여 일괄경매권을 인정하고 있다. 단 일괄경매를 하는 경우에도 저당권의 우선변제적 효력은 건물에 관하여는 미치지 않으므로 저당권자가 우선변제를 받는 범위는 토지의 경매대금에 한정된다(제365조 단서). 그러나 다른 저당권자나 일반채권자가 없는 경우에는 건물의 경매대금에서 변제를 받을 수 있다. 토지와 건물을 동일인에게 경락시켜 건물을 유지하려고 하는 것이 본조의 취지이므로 토지와 건물은 동일인에게 경락되어야 한다.
⑥ 제3취득자의 지위
저당권이 설정된 후에 저당목적물을 양도받은 양수인 또는 그 저당부동산 위에 지상권이나 전세권을 취득한 자를 '제3취득자' 라고 한다(제364조). 민법은 특히 저당물의 소유권을 취득한 제3자는 경매인이 될 수 있다고 하며(제363조 2항), 그 밖에도 제3취득자는 변제기도래 후 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 규정한다(제364조). 제3취득자가 변제할 경우 지연이자는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분만을 변제하면 된다.
⑦ 저당권의 처분
저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 제공하지 못한다(민법 제361조). 즉 저당권과 피담보채권은 일체로만 처분될 수 있으므로, 채권의 양도에 관해서는 채권양도에 관한 규정(제449조 이하)이 적용되고, 저당권의 양도에 관해서는 그 등기를 하여야 효력이 생긴다(제186조). 따라서 저당권자는 저당권부 채권을 양도할 때 채무자에게 통지하거나 채무자의 승낙을 받아야 한다(제450조 1항). 한편 저당권부 채권과 저당권을 입질하려면 권리질권에 관한 규정(제349조)이 적용되고, 저당권의 입질에 관해서는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 질권의 효력이 저당권에 미친다(제348조).
⑧ 저당권의 소멸
저당권은 물권에 공통하는 소멸원인 및 담보물권에 공통하는 소멸원인으로 소멸함은 물론 경매, 제3취득자의 변제(제364조) 등에 의해서도 소멸한다. 또한 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때 저당권도 소멸하는데(제369조), 저당권만이 독립하여 소멸시효에 걸리는 일은 없다. 그리고 제3자가 취득시효로 인하여 저당목적물에 대한 소유권을 취득하면 저당권은 소멸한다.
5. 저당권의 침해에 대한 구제
저당권자는 침해가 있는 때에는 저당권 자체에 의거하여 침해의 제거 또는 예방을 청구할 수 있다(제370조, 제214조). 무효인 등기에 대해서는 말소를 청구할 수 있고, 저당목적물의 일부에 대해 일반채권자가 강제집행을 할 경우 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다(민사소송법 제509조).
불법행위가 성립한 때에는 손해배상을 청구할 수 있으며(민법 제750조), 저당권설정자의 책임 있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소될 때에는 저당권설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다(제362조).
그 밖에도 저당권자는 저당권의 침해가 채무자의 책임 있는 사유에 기한 때에는 채무자에 대해 즉시변제를 청구할 수 있고, 저당권도 실행할 수 있다(기한이익의 상실; 제388조).
Ⅳ. 근저당
1. 근저당의 의의
근저당이란 계속적인 거래관계로부터 발생·소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산한 후 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위내에서 담보하는 저당권을 말한다(민법 제357조). 예컨대 당좌대월계약, 어음할인계약, 어음대부계약, 상인간의 계속적 상품공급계약 등에 기하여 채권액이 증감·변동하다가 결산기에 남아있는 채권액을 최고액의 범위내에서 담보하는 저당권이다. 장래의 증감·변동하는 불특정의 채권을 담보하는 점에서 보통의 저당권과 다르다.
2. 근저당 성립요건
① 근저당설정계약에는 담보할 채권의 최고액을 정하고 피담보채권의 범위를 결정하는 기준을 정하여야 한다.
② 피담보채권으로 될 채권이 발생하는 기초가 되는 계속적 법률관계, 즉 기본계약관계도 명백히 정해져 있어야 한다.
③ 근저당권임을 반드시 등기하여야 하며, 채권의 최고액도 이자를 포함하여 반드시 등기하여야 한다(부동산등기법 제140조 2항).

키워드

부동산,   소유권이전등기,   가등기,   저당권,   근저당,   실체관계여부