상법에 있어서 기업자책임과 청구권경합의 문제

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별도로 民法의 一般原則에 따라서 使用人의 不法行爲의 責任이 발생할 수 있다. 使用人의 行爲가 그 不法行爲 및 企業者의 債務不履行의 要件을 동시에 충족할 경우 이 양자에 관한 請求權이 競合하는 것은 당연하며, 또한 企業者의 責任의 減免에 관한 特別規定은 그 使用人의 不法行爲責任에 관하여 適用될 여지가 없다.
_ 이와 같이 民法의 一般原則에 따라서 企業者의 債務不履行責任과 그 使用人의 不法行爲責任의 競合을 인정하는 한, 앞에 말한 企業者責任에 관한 法條競合說은 사실상 그 실용성이 減殺되고 말 것이다. 企業去來의 實際에 있어서는 대부분 企業者의 使用人 내지 履行補助者에 의하여 去來行爲가 이루어지고 있는 점에 비추어, 立法論的으로 使用人의 不法行爲責任의 경우에도 그 故意行爲 외에는 使用者인 企業者에게 적용되는 免責事由 내지 責任限定規定을 援用할 수 있도록 하여야 할 것이다. 使用人에게 一般原則에 따른 엄중한 責任을 부담시키더라도 資力 기타의 원인에 의하여 완전한 賠償은 거의 기대할 수 없을 뿐만 아니라, 설사 그러한 原則이 관철된다고 하더라도 그 부담은 결과적으로 企業者에게 돌아가고 나아가 企業者의 責任에 관한 特別規定을 무의미하게 한다. 이와 관련하여, 船荷證券約款 등의 運送約款에서 船長 기타의 運送人의 使用人을 免責시키는 特約(말하자면 第三者를 위한 契約)을 하는 일이 많으며, 그러한 特約이 없는 경우에도 船長 등의 不法行爲責任이 거의 追及되지 않는다고 한다(石井照久 「海商法」, 1964, p.188 참조).
_ 〔2〕企業者責任의 競合 또는 이와 使用人責任과의 競合의 문제에 관하여 최근에 성립하고 있는 각종의 海事條約은 아주 합리적인 해결을 기하고 있는 바, 이는 商法의 解釋論과 立法論에 잇어서 좋은 지침이 되리라고 생각한다. 1968년의 船荷證券改正條約에서는 이 條約이 規定하고 있는 運送人의 免責事由 및 責任限度(전술참조)는 損害賠償의 訴가 契約에 기한 것인가 不法行爲에 기한 것인가를 묻지 않고 적용되며, 運送人의 使用人도 그 不法行爲責任이 追及된 경우에는 運送人의 責任減免規定을 援用할 수 있고 또한 運送人 및 使用人의 損害賠償의 總額이 條約上의 個別的有限責任의 限度額을 초과하지 못하도록 하고 있다(同 4의 2). 1957年 船主有限責任條約( 6-發效中), 1961年 旅客運送條約( 12-未發效), 1967年 船客手荷物運送條約 ( 12-우리 나라도 署名國이며 未發效) 등에도 동일한 趣旨의 規定을 두고 있다.

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