한국 상법과 독일 상법

목차

I. 머리말

II. 최근 독일 상법(총칙 회사법) 개정의 주요내용

III. 한국 상법의 발전방향

본문내용

, 프랜차이즈, 팩토링의 3가지 상행위를 추가하였다(상법 제46조 제19호, 제20호, 제21호). 그러나 이러한 입법방식, 즉 기본적 상행위를 열거하고 이를 영업으로 하는 자를 상인으로 정하는 방식으로는 급변하는 기업적 생활관계에 탄력적으로 대응하기 어렵기 때문에, 기본적 상행위를 열거하고 있는 상법 제46조는 再考할 필요가 있다고 생각한다.
_ 또한 상법상으로는 개인상인의 경우 등기를 할 필요가 없기 때문에 개인의 거래행위에 대해서는 상법의 적용여부가 불분명한 경우가 많다. 상법의 적용여부를 명확히 함으로써 거래의 안전을 도모하기 위해서는 개인상인의 경우에도 등기를 통하여 상인자격을 공시하도록 하는 것이 바람직할 것이다.
_ 독일 개정상법은 소규모 영업자의 경우 본인의 선택에 의하여 상법의 적용여부를 결정할 수 있도록 하였다. 그러나 이러한 독일법의 입장은 상인자격의 공시가 전제되지 않는 한 법적 안정성을 해칠 염려가 있다. 따라서 지배인, 상호, 상업장부, 상업등기에 관한 규정 등 상법의 일부규정의 적용만 배제되는 현행법의 소상인제도(상법 제9조)는 그대로 유지하는 것이 옳을 것이다.
2. 업무집행에 대한 감독 강화
_ 1998년 상법 개정안은 주식회사의 업무집행에 대한 감독을 강화하기 위하여 여러 가지 규정을 보완하였다. 이사 등의 책임을 강화하기 위하여 이사의 충실의무(개정안 제328조의 3), 업무집행관여자의 책임(개정안 제401조의 2)에 관한 규정을[914] 신설하였고, 주주의 감독권한을 강화하기 위하여 소수주주권의 행사요건을 완화하였으며(개정안 제385조 제2항, 제366조 제1항, 제466조 제1항, 제467조 제1항, 제539조 제2항, 제402조 제1항, 제403조 제1항 등), 그밖에 주주제안제도(개정안 제363조의 2)와 누적투표제도(개정안 제382조의 2)를 도입하였다.
_ 소수주주권 행사요건의 완화는 주주의 감독권한을 상당한 정도로 강화시켜주는 역할을 할 것으로 생각된다. 그러나 이번 개정안은 감사에 의한 업무집행감독의 문제에는 큰 비중을 두지 않은 것으로 보인다. 이사회나 감사나 모두 지배주주의 영향력 아래에 있는 것이 우리나라의 기업현실이라는 점을 감안할 때, 업무집행기관에 대한 감독의 실효성을 확보하기 위해서는 감사가 지배주주의 영향을 받지 않고 독립적으로 업무집행에 대한 감독기능을 수행할 수 있는 장치, 예컨대 사외이사제도 및 이러한 임무를 해태하는 감사에 대하여 엄격한 책임을 묻는 장치가 마련되어야 할 것이다.
3. 소규모 주식회사에 대한 규제 완화
_ 상법상 주식회사에 관한 규정은 일반대중으로부터 널리 자금을 모집할 수 있는 대규모의 공개적인 회사를 전형적인 규율대상으로 삼고 있다. 그러나 우리나라의 경우 대다수의 주식회사는 대규모의 공개적 주식회사라기 보다는 소규모의 폐쇄적 주식회사에 해당한다. 그럼에도 불구하고 상법은 이러한 현실을 거의 감안하지 않고 모든 주식회사를 일률적으로 규율하고 있다.
_ 이런 점에서 볼 때 자본금 5억원 미만인 회사의 경우에는 이사의 수를 2인 이하로 할 수 있도록 한 1998년 상법 개정안은 앞으로의 입법방향을 시사한 것으로 보인다(개정안 제383조 제1항 단서). 특히 대소회사의 구분은 소규모 주식회사에 대한 규제완화라는 차원에서도 반드시 고려되어야 할 것으로 생각된다.
_ 또한 주식회사와 유한회사의 경우에는 1인회사의 설립 허용을 적극적으로 검토할 필요가 있다고 본다. 물적회사인 주식회사나 유한회사의 경우에는 1인회사의 설립을 금지할 논리적 근거가 박약할 뿐만 아니라, 현실적으로도 1인회사의 설립을 허용함으로써 기업활동의 활성화를 기대할 수 있을 것이기 때문이다.
4. 자금조달 제도의 개선
_ 1998년 상법 개정안에 포함된 주식최저액면가 인하(개정안 제329조 제4항), 주식[915] 분할제도 도입(개정안 제329조의 2), 중간배당제도 도입(개정안 제462조의 3) 등으로 인하여 주식회사는 자금조달에 관한 부담을 어느 정도 줄일 수 있겠지만, 자금조달을 적극적으로 활성화하기에는 미흡한 것으로 보인다.
_ 우선 경제사정의 변동에 따라 탄력적으로 자금을 조달하기 위해서는 무액면주식의 도입을 적극적으로 검토할 필요가 있는 것으로 생각된다. 또한 신주발행에 의한 자기자본조달을 원활하게 하기 위하여 신주발행절차의 간소화가 필요하다고 본다. 예컨대, 소수주주와 채권자의 이익이 침해되지 않는 한도내에서 신주인수권을 배제하는 방안, 액면미달발행 요건을 완화하는 방안 등을 고려할 수 있을 것이다.
_ 자금조달과 관련하여 자기주식 취득의 허용범위를 확대하는 문제도 생각해 볼 필요가 있다. 이것은 현실적으로 자기주식의 취득을 허용해야 할 필요성(예컨대 경영권방어, 스톡옵션 등)이 증가하고 있다는 점과 자기주식 취득금지의 취지인 회사의 자본충실이 침해되어서는 안된다는 점을 비교형량하여 결정할 문제이다. 이 점에서 한편으로는 자기주식 취득의 예외적 허용사유를 확대하면서, 다른 한편 이러한 예외적 허용에 엄격한 제한을 가하고 있는 1998년 독일 주식법은 참고할 만한 가치가 있다고 본다.
5. 합병 분할 제도의 합리적 운용
_ 소위 IMF시대를 맞아 기업의 구조조정이 활발하게 추진되고 있다. 이를 제도적으로 지원하기 위하여 1998년 상법 개정안은 간이합병제도를 보완하고(개정안 제527조), 소규모합병 제도를 도입하는(개정안 제527조의 3) 등 회사 합병절차를 간소화하였을 뿐만 아니라, 이제까지는 없던 회사 분할제도까지 도입하였다(개정안 제530조의 2 내지 제530조의 12). 이에 의하여 기업이 경제상황의 변동에 기동성 있게 대응할 수 있는 환경이 어느 정도 마련되었다고 평가할 수 있을 것이다.
_ 다만, 상법 개정안은 합병이나 분할이라는 제도의 중점을 기업의 구조조정을 원활하게 한다는 기능적 측면에 두고 있는 것으로 보인다. 이는 현재 우리 사회의 필요성을 반영한 것이라 하겠지만, 합병이나 분할에는 이러한 기능적 측면 이외에 소수주주나 채권자의 이익이 침해당하지 않도록 해야 한다는 이익보호적 측면도 갖고 있다는 점을 고려하여 어느 한쪽으로만 치우치지 않는 방향으로 합병 분할 제도를 운용하여야 할 것이다.

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