소유권이전등기에 관한 이론과 실무

본문내용

고 보고 있다주33) .
주33) Rosenberg-Schwab, Zivilprozessrecht p.519. 이하
_ 大法院 1976.1.27判決은 明渡請求訴狀이 相對方에게 送達된 다음날부터 惡意로 擬制된다고 하고 있으나, 이는 訴提起에 의하여 訴狀이 送達된 때에 訴訟係屬의 效果가 發生하는 것을 根底로 삼고 있는 듯하나, 이 경우에도 訴狀送達日 부터 인지, 다음날 부터인지 理論上 明白하지 아니하다. 오히려 時效中斷이나 惡意의 擬制 등의 私法上의 效果를 특히 訴提起時로 明定하고 있는 이상, 民法 第197條 2項 法文대로 訴提起時 卽 訴狀提出時(民事訴訟法 第226條)로 보는 것이 妥當하지 않을른지.
Ⅵ. 結 論
1. 整 理
_ 善意의 占有者라도 本權에 關한 訴에서 敗訴한 경우에는 그 訴가 提起된 때로 부터 惡意의 占有者로 본다. 本權에 關한 訴란 占有者의 占有를 破할 本權에 基한 訴이므로, 占有者의 占有回收의 訴는 이에 해당되지 않는다. 善意 惡意의 區別實益은 특히 果實收取權에서 나타나므로 本權은 果實收取權이 있는 本權(所有權, 地上權 等)을 意味하는 경우가 통상이고 그 訴의 형태는 確認의 訴이든 履行의 訴이든, 形成의 訴이든 묻지 아니한다. 따라서 本權의 訴는 所有權確認, 明渡請求, 所有權移轉登記抹消, 境界確定, 第三者異議 等이 있고, 强制執行取消決定이나 假處分認可決定은 이에 해당되지 아니한다. 占有者의 敗訴判決은 終局判決로서 確定되어야만 擬制의 效果가 發生하지만, 確定判決이 先存하여야만 되는 것은 아니고 本權의 訴와 아울러 果實返還을 請求하는 경우에도 民法 第197條 2項을 適用할 수 있다 할 것이고, 占有者에게 留置權抗辯 等이 인정되어 本權者가 相換的 給付判決을 받은 경우에는 占有者가 本權者에게 占有의 回復을 拒絶할 수 있으므로 占有者의 敗訴判決에 해당되지 아니하며, 破棄還送判決도 이에 해당되지 아니한다.
_ 惡意의 擬制時期는 訴提起時 卽 訴狀提出時이다. 惡意로 보는 私法上의 效果를 訴提起時로 明定하고 있기 때문이다. 惡意의 擬制效果는 私法上 善意 惡意의 區別實益이 있는 경우에 惡意로 본다는 취지이지 私法上 法律要件이 아닌 경우, 예를 들면 不法行爲의 要件인 故意나 過失, 占有妨害禁止假處分等의 事件에서 執達吏保管을 命하느냐 與否를 認定하는데 까지 적용되는 것은 아니다.
[14]
2. 餘 論
_ 本發表에 대하여 民法 第197條 2項은 確定判決이 있는 경우에 적용되는 것이고 本件의 경우에는 적용할 수 없다는 見解(吳錫洛部長判事), 占有者의 勝敗가 審級마다 다른 경우 善意 惡意의 容態가 바뀌어지는 것은 不合理하므로 적용할 수 없다는 見解(李英俊部長判事), 大法院이 確定判決을 要求하는 것과 本權의 訴와 果實返還을 같이 請求하는 경우 民法 第197條 2項이 適用되느냐 문제는 別個로서 適用할 수 있다는 見解(李範柱判事), 所有者가 占有者를 相對로 明渡請求와 아울러 不法占有로 인한 損害賠償請求를 할 수 있는 것처럼 本權의 訴인 明渡請求와 아울러 不當利得을 이유로 果實返還請求를 하는 경우 民法 第197條 2項의 特別規定에 의하여 明渡請求時부터 惡意로 볼 수 있다는 見解(朴駿緖判事), 本權의 訴와 果實返還을 아울러 請求하는 경우, 惡意擬制라는 實體法的 側面에서는 占有者의 敗訴判決이 確定되어야 하므로 그 限에서 大法院이 確定判決을 要求하는 것은 옳고, 節次法的側面에서는 占有者가 敗訴하는 경우 提訴時부터 惡意로 보아 아울러 果實返還請求를 認定하더라도 그 判決 또한 確定되어야 效力을 發生하는 것이므로 大法院의 判示에도 어긋나지 아니한다는 見解(方順元辯護士), 訴訟經濟 本權者保護라는 立法趣旨에 비추어 民法 第197條 2項을 適用할 수 있다는 見解(金光年判事) 等이 있었다.

키워드

소유권이전등기에 관한 이론과 실무,   소유권,   이전등기,   소유권이전등기,   말소등기