파업과 업무방해

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등 노동법의 전반에 걸쳐[375] 많은 혼란을 초래하고 있다. 물론 앞으로 유사한 사안에서 대법원이 평석대상결정이 보여준 방론의 취지를 어느 정도까지 수용할지는 의문이지만, 평석대상결정은 잘못된 대법원의 판례를 바로잡고 체계적인 법리의 확립에 중요한 계기가 되리라고 기대된다. 그렇지만 역시 평석대상결정에는 아직도 많은 문제점을 안고 있다.
주29) 정시출근방법에 의한 단체행동이 폭처법 위반의 형사사건으로 문제된 사안에서 근로시간 이전에 출근해야 하는 의무를 인정한 사례(대법원 1996.5.10. 96도419).
주30) 시간외근로의 요건으로서 '근로자측 합의'의 법적 성격 규정에 혼란을 가져온 사례(대법원 1991.10.22. 91도600 ; 대법원 1996.2..27. 95도2970 등).
주31) 집단적 휴가사용에 대해서 업무방해죄를 인정한 사례(대법원 1991.1.29. 90도2852 등). 쟁의행위의 사안은 아니지만 조합활동과 관련해서도 유사한 문제가 발생한다. 예컨대 휴가를 사용하는 형태로 상급단체의 집회에 참석한 노조간부에 대한 징계처분의 효력이 문제된 사안에서 적법한 '휴가 시기의 지정'이 없었음을 이유로 휴가권의 발생 자체를 부정한 사례(대법원 1997.3.25. 96다4930)는 휴가사용 목적 여하에 따른 사용자의 자의적인 판단을 허용하는 결과를 용인했다는 비판이 가능하다.
_ 첫째는, 이러한 판단이 본 평석대상사안에서 한정합헌 내지는 한정위헌의 결론으로 나아갈 정도는 아니라고 한 점이다. 이 말을 그대로 따른다면 헌법소원의 당해사건인 형사사건의 사실관계가 바로 셋째 유형의 쟁의행위였다면 "한정합헌 내지는 한정위헌의 결론으로 나아갈 정도"라고 해석할 수 있겠는가 의구심이 남는다.주32)
주32) 헌법재판소는 '재판의 전제가 된 사건과의 관계'가 인정되는 경우 한정합헌 또는 한정위헌의 결정을 할 수 있다는 입장이다(헌법재판소 1997.12.24. 96헌마172,173(병합) 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등).
_ 물론 셋째 유형의 쟁의행위에 대해 재판이 진행되고 또 다시 동일한 헌법재판이 진행될 가능성 자체가 완전히 봉쇄된 것은 아니지만 헌법재판소가 갖는 지위를 고려하여 본사건에서 당해사건인 형사사건의 사실관계와는 무관하게 좀더 구체적인 결론을 내렸어야 하지 않았는가 생각된다.
_ 둘째는, 앞서 둘째 유형의 쟁의행위에 대한 평석대상결정의 문제점에 대해서 언급했듯이 업무방해죄 형법규정의 위하적(威하的) 효과는 둘째 유형의 쟁의행위건 셋째 유형의 쟁의행위건 아무런 차별성을 인정할 수 없다는 점이다. 셋째 유형의 쟁의행위에 대해서 인정한 위하에 의한 단체행동권의 제약이 둘째 유형의 쟁의행위에 대해서 부정한 위하에 의한 단체행동권의 제약과 어떠한 질적인 차이가 있는지 언급하지 않은 채로 결론을 달리하고 있다. 즉 셋째 유형의 쟁의행위에 대해서 헌법재판소는 "쟁의행위의 정당성의 판단기준이 반드시 명백한 것이 아닌데다가 특히 쟁의행위의 당사자로서[376] 법률의 문외한이라 할 수 있는 근로자의 입장에서 보면 그 정당성을 판단하기가 더욱 어려울 것인데, 연장근로의 거부 등과 같은 경우에도 위법성이 조각되지 않는다 하여 업무방해죄의 성립을 긍정한다면 이는 결국 근로자로 하여금 혹시 있을지 모를 형사처벌을 감수하고라도 쟁의행위에 나아가도록 하는 것을 주저하게 만들 것이고 따라서 단체행동권의 행사는 사실상 제약을 받게 될 것"이라고 한다. 평석대상결정은 그 구별기준에 대해서 '권리행사방법에 의한 쟁의행위'라는 점만을 언급했을 뿐인데 과연 그러한 차이에 대해서 언급한 것만으로 집단적인 노무제공거부가 업무방해죄의 구성요건에 해당된다는 기본적인 전제를 그대로 유지할 수 있는지 의문이다.
IV. 연구과제
_ 평석대상결정은 많은 논리적 오류와 아쉬움을 담고 있음에도 불구하고 많은 이론적인 논점을 제시하였다. 이를 다시 한 번 요약하면 다음과 같다.
_ 첫째, 노동법의 기본적인 법리와 배치되는 대법원의 판례경향에 대해서 헌법재판을 통해서 법률쟁송의 형태로 사건화시킬 수 있는 단서를 제공하였다. 노동법학의 관심영역이 점차 세분화되어 가고 있기는 하지만, 여전히 노동법학의 원론, 즉 노동기본권의 문제, 기본적 인권과의 관련성에 대한 연구가 병행되어야 하고 그것이 실무적으로도 중요하다는 점을 확인시켜 준 것으로 평가할 수 있을 것이다.
_ 둘째, 국제적인 노동기준의 법원성에 대한 해명이 시급하다는 과제를 남겨주었다. 다른 법분야도 예외는 아니겠지만 노동법에 관한 한 국제법규는 ILO의 근로기준설정활동을 통해서 다른 분야와 비견될 수 없을 정도의 독보적인 발전경로를 밟고 있다. 특히 노동법의 국제화 경향에 비추어 단순한 입법론 정책론이 아니라 해석론으로서의 규범성에 대해서 면밀히 그리고 시급히 해명해야 할 것이다.
_ 셋째, 권리행사 방법에 의한 쟁의행위의 형사책임이 문제될 경우에 한해서이기는 하지만, 기존의 대법원 판례가 갖고 있는 문제점에 대해서 공식적인 문제제기가 이루어졌다. 따라서 이 부분에서 평석대상결정이 제시한 논[377] 거를 구체적인 형사사건에서 구체화하는 이론작업이 시급하다.
_ 넷째, 본 평석에서는 다루지 못했지만, 노동형법에서 범죄론의 체계를 보다 체계화해야 할 필요성을 제기하였다. 본 헌법소원 사건을 통해서 제기된 문제점은 범죄를 체계상으로 본다면 구성요건 해당성 부분이다. 그렇지만 본 평석대상결정은 이를 위법성조각사유의 하나인 형법 제20조의 '정당행위'의 문제로 치환시켜 버린 측면이 있다. 따라서 노동형법의 이론상 이는 쟁의행위의 정당성이 구성요건해당성조각인지, 위법성조각인지의 차원에서만 다투어져 왔고 이미 후자쪽으로 충분히 결론이 내려진 것으로 받아들여지고 있다. 충분한 분석의 결과가 아니어 단정하기는 어렵지만 평석대상결정은 쟁의행위의 개념론 영역에서 취급되어야 할 문제를 쟁의행위의 정당성론 영역의 문제로 잘못 체계화했기 때문에 제기된 문제에 대해서 충실히 해명하지 못했던 것으로 생각된다. 노동법학에서 쟁의행위의 개념론 내지는 그 정당성론이 형법의 범죄론 체계와는 어떠한 연관을 맺고 있는지 앞으로 구체적인 판례분석을 통해서 해명되어야 할 것이다.

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