대한민국헌법총설

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보호: §2②(8차: 소극적=보호청구要→9차: 적극적 보호의무)→재외동포의출입국과법적지위에관한법률 §2(재외국민, 외국국적동포)=재외국민등록제
-부재자투표 제한(재외국민에 대한 선거권제한-공직선거법 §37①)관련 위헌소원사건(헌재 97헌마99): 재외국민(영주권자해외거주자) 투표권 인정(국내주소 有 ∴선거인명부에 작성됨), but 행사능력(부재자투표) 제한(∵국가부담, 선거공정성 확보의 곤란성, 자발적 출국으로 장애사유를 스스로 초래); 외국국적동포는 투표권 否認 ∵외국인이므로
<事例1> 중국 연변의 조선족 A가 대한민국에 입국하여 음식점에서 일을 하다가 우연히 경찰의 검문을 받아서 출입국관리소로부터 불법입국자로 인정되어 다시 중국으로 송환될 처지에 놓이게 되었다. 이에 관하여 논하라.
<쟁점> 국민개념 설정=북한주민이나 해외동포도 대한민국에 거주하는 국민과 동일한 기본권을 주장할 수 있는가?
출입국관리법 46조 1호에 규정된 “불법입국자”에 대한 강제퇴거처분은 “외국인”에게만 인정되고 외국인이란 대한민국의 국적을 가지지 아니한 자이다. 왜냐하면 외국인에게는 대한민국 국민과 동일하게 거주이전의 자유가 인정되지 않음(외국인에게 비자주는 것 - 입국의 허가, 유럽의 3개월 노비자 - 특혜임)
예를 들어 중국국적을 취득하지 않은 조선족 동포나 북한공민증을 소지한 북한주민 - 대한민국국민임. 왜냐하면 국적법 2조에 따르면 출생한 당시에 父 또는 母가 대한민국의 국민이 者는 대한민국의 국민이기 때문이고 대한민국의 영토는 한반도와 부속도서이기 때문. 다만 북한주민은 잠재적으로(미래에 언젠가는) 대한민국국민이나 현실적으로 대한민국의 통치권이 미치는 휴전선이남이나 해외공관으로 귀순, 이주하여 온 경우에만 국제법, 국내법적으로 완전히 대한민국 국민으로서 권리를 누릴 수 있음.
<판례(대법원)>
북한국적자가 중국으로 건너가 중국주재 북한대사관으로부터 해외공민증과 외국인거류증을 각 발급받았으며 그후 중국정부로부터 여권을 발급받아 우리나라에 입국했다 하더라도 북한지역은 우리 대한민국의 영토에 속하며 대한민국의 주권이 미치므로 그곳에 살고 있는 북한주민은 대한민국의 국민이며 북한국적의 주민은 대한민국의 국적을 취득 유지함에 아무런 영향이 없다.(이영순판례 1996 .11. 12. 대판 96누1221)
<판례(헌재)> 이민시의 재외국민으로서의 기본권(1993. 12. 23. 89헌마189)
‘이민’이라 함은 우리 나라 국민이 생업에 종사하기 위하여 외국에 이주하거나 외국인과의 혼인 및 연고관계로 인하여 이주하는 자를 의미하는데(해외이주법 제2조 제1항) 실제는 국외에서 직장을 구하여 외화를 벌어들이기 위하여 편의상 이민의 절차를 밟는 경우가 적지 아니하며 이러한 경우에는 국적법 제12조 소정의 사유에 의하여 국적을 상실하지 않는 한, 대한민국의 재외국민으로서의 기본권을 의연 향유한다.”
<판례(헌재)> 재외국민의 선거권제한(1999. 1. 28. 97헌마253270(병합))
<1> 선거권자의 국적이나 선거인의 의사능력 등 선거권 및 선거제도의 본질상 요청되는 사유에 의한 내재적 제한을 제외하고 보통선거의 원칙에 위배되는 선거권 제한 입법을 하기 위해서는 기본권 제한 입법에 관한 헌법 제37조 2항의 규정에 따라야 한다. 헌법 제37조 2항에 의하면 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며 그 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하여 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙을 천명하고 있다. 따라서 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어서는 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추어야 하며 이를 준수하지 않은 법률 내지 법률조항은 기본권 제한의 입법적 한계를 벗어난 것으로 헌법에 위반된다.
<2> 선거권에 관하여 거주요건을 둠으로써 재외국민에 대하여 선거권을 인정하지 아니하는 공직선거및선거부정방지법 제37조 제1항은, 국토가 분단된 우리나라의 현실, 선거의 공정성 확보상의 문제점, 선거기술상의 문제점 및 납세의무 등 국민의 의무와 선거권과의 관계 등을 고려하면, 그 입법목적에 있어서 정당할 뿐 아니라 그 입법에 의하여 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 갖추었고 그 목적달성을 위하여 적절한 방법을 취하고 있다고 할 것이다.
<3> 공직선거및선거부정방지법 제37조 제1항은 국민 중 국내에 주민등록이 되어 있는 국민에 대하여 선거권을 인정하고 있을 뿐 국내에 주민등록이 되어 있지 아니한 재외국민에 대하여서는 선거권을 인정할 수 없음을 분명히 하고 있으므로 이른바 부진정입법부작위에 해당한다.
4. 국민의 헌법상 지위
(1) 주권자로서의 국민: 전체적 통일체로서 모든 국가권력의 원천
(2) 기본권주체로서의 국민: 대한민국 국적을 가진 개개의 국민
(3) 피치자로서의 국민: 국가적 지배의 대상
(4) 국가기관으로서의 국민?: 긍정설(多)=주권개념실체긍정설부정설(허영정종섭)=주권개념실체부정설
Ⅲ. 국가의 영역
1. 영역: 영토(§3), 영해(영해및접속수역법 12해리; 대한해협 3해리; 경제수역 24해리), 영공(실효적 지배설)
2. 영토조항<북한주민은 대한민국 국민임>과 평화통일조항(§4): 규범조화적 해석(북한정권의 이중적 성격론)
통일된 이후 국가의 영토조항이라고 해석하는 것이 바람직하고 대한민국이란 국가의 영토는 휴전선이남임.
따라서 남북한관계는 국내적으로는 한 국가내부의 문제(예를 들어 남한과 북한간 수출,입문제는 국가간 교역으로 보지 않음(국가간 교역이라면 덤핑관세 등 국제무역에 관한 각종 협정 등에 따라야만 함), 또는 남북한간 왕래는 한 국가내에서 자유로운 왕래로서 비자발급 등이 필요없음)
그러나 국제법적으로는 북한주민에 대하여 대한민국이 외교적 보호권을 행사할 수도 없고 이들의 행위로 인한 국제법상 책임도 지지 않음. 조선인민민주주의공화국이 담당함. 곧 국제법적으로는 2개의 독립된 주권국가가 존재.

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