기본권 주체

본문내용

자유와 재산권, 예술의 자유와 재산권 등이 경합하고 있는 경우와 같이 경합하고 있는 두개의 기본권이 병행적으로 적용되는 경우를 말한다. 이러한 상상적 경합의 관계에서는 경합하는 기본권들이 내용적으로 상호 통일적인 효력을 갖는 경우에는 기본권의 상승작용에 의하여 기본권의 효력이 강화될 수 있지만 상호병렬적으로 독자적인 한계를 가지는 경우에는 기본권의 효력이 약화될 수도 있다. 특히 경합으로 기본권의 효력이 약화되는 후자의 경우에는 우선적으로 보호되는 기본권을 판단할 필요가 있다.
결론적으로 관련된 기본권의 정도에 따라 해결하고, 관련정도가 동일하면 효력의 우열에 따라, 효력의 정도가 동일하면 관련된 기본권모두를 적용하여야 한다고 본다.
권영성, 전게서, %%면.
(해결이론: 직접관련기본권적용 최강효력기본권적용 관련기본권전부적용=기본권의 최대한 보장
우리나라와 독일에서의 다수설은 최강효력설이다. 헌법재판소는 등록한 모든 출판사에 대하여 음란 EH는 저속한 간행물의 출판을 금지시키고 이를 위반한 경우에 등록을 취소하는 것은 언론·출판의 자유, 직업선택의 자유 및 재산권을 경합적으로 제약하는 것이라고 하여 명시적으로 기본권경합을 인정하고, 그 해결방안으로서 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져보아야 한다고 하면서, 이 사건에서는 언론·출판의 자유를 우선적으로 적용하고 있다(95헌가19, 1998. 4. 30). 또한 기부금품의 모집행위에 대한 허가제는 행복추구권과 결사의 자유, 재산권행사의 자유가 경합적으로 제한되는 것이다. 먼저 기부행위는 헌법상 보장된 재산권의 보호범위에 포함되지 않는다고 하여 유사경합임을 인정하고, 나머지 행복추구권과 경사의 자유의 진정한 경합을 인정하고, 그 해결로서 결사의 자유에 대한 제한은 위 허가제의 간접적이고 부수적인 효과이므로 결과적으로 행복추구권이 우선적으로 적용된다고 하여 직접관련 기본권우선의 원칙에 의하여 기본권경합을 해결하였다(96헌가5, 1998. 5. 28).
)
3. 기본권의 충돌(상충)
(1) 의의
기본권의 충돌(상충)이라함은 가령 교원의 수업거부와 교육받을 권리, 언론기관의 보도의 자유와 피해자의 반론권, 인격권으로서의 보도의 자유
89헌가106(1991. 7. 22).
와 피해자의 반론권
89헌마165(1991. 9. 16).
, 인격권으로서의 명예보호와 표현의 자유의 보장
대판 85다카29(1988 10. 11).
등 상이한 기본권주체가 서로 상충하는 이해관계로 인하여 각각 상이한 또는 동종의 기본권을 주장하는 경우를 말한다.
- 복수주체, 기본권보호범위내, 국가에 대하여=기본권제한<제3자효와 구별의 모호성>
(2) 해결이론
1) 이익형량의 원칙이론
기본권의 충돌에 대한 해결방안으로서의 이익형량의 원칙에 의하면 기본권은 타인의 기본권을 침해하지 않는 범위내에서만 법적인 보호를 받을 수 있다는 점과 기본권상호간에 일정한 위계질서가 있다는 가설을 하고 있다. 이러한 전제하에 첫째, 상위기본권과 하위기본권이 충돌할 때에는 상위기본권이 우선한다.
가령 임산부가 인격발현을 위하여 낙태한 경우 태아의 생명권은 임산부의 인격발현권보다 우선하며, 母가 종교적 교리에 의하여 子에 대한 수혈을 거부한 결과 子가 사망한 경우 子의 생명권은 母의 종교의 자유보다 우선한다.
둘째, 同位基本權간의 충돌시에는 경제적 가치보다 인격적 가치를 우선하고, 평등권과 자유권이 상충하면 자유권이 우선시된다고 한다. 결론적으로 이익형량원칙에 의하면 열위의 기본권은 전혀 보장받지 못한다는 문제가 발생하며, 구체적으로 기본권간에 우열관계를 어떻게 정할 것인가 하는 방법론상의 문제가 있다고 본다.
2) 규범조화적 해결원칙
규범조화적 해결원칙은 위와 같은 이익형량원칙의 문제점을 극복하고자 제시된 이론으로서 양립의 원칙(과잉금지의 방법)과 대안식 해결원칙, 최후수단(형벌)의 억제원칙이 순차적으로 적용될 것을 요구한다. 이 원칙은 독일연방헌법재판소가 문학작품에서 특정 개인의 구체적 사생활을 언급함으로써 개인의 새생활에 관한 권리와 예술의 자유가 상충한 경우(Mephisto 판결)와 언론기관이 특정인의 과거범죄경력을 보도함으로써 개인의 인격권과 언론기관의 보도의 자유가 상충한 경우(Lebach 판결)에 채택된 원칙으로서 헌법의 통일성에 입각하여 규범조화의 방법으로 기본권 상충을 해결하고자 하는 원칙이다.
이와 같이 진정한 기본권상충의 해결원칙으로서 이익형량의 원칙과 규범조화적 해석의 원칙이 있지만 규범조화적 해결원칙에 의해야 한다는 것이 다수설·판례이다.
3) 독일: 입법의 자유영역이론, 기본권의 서열이론, 실제적 조화의 이론, 규범영역의 분석이론
4) 사견
먼저, 헌법해석을 통한 사전해결: 추상화된 기본권을 구체화시키는 과정에서 이익형량을 통해
A. 고전적 이익형량
a. 전제: 기본권의 상대화; 기본권상호간 위계질서 존재
b. 상하기본권(생명권>재산권), 동위기본권(인격적 가치>재산적 가치; 자유>평등)-기본권서열이론: 헌법규범간 상·하위 구별가능? C. Schmitt의 "헌법-헌법률-법률(제헌권-개헌권-국가권력=정치권력)"
c. 한계: all or nothing all and something, something and something, all and all
B. 규범조화적 이익형량
a. 기본권의 내재적 한계(독일에서 개별적 법률유보에 따라 절대적 기본권을 인정할 때)
b. 과잉금지의 원칙: 최후수단억제의 원칙(방법의 적합성)<간통죄에 있어서 형벌보다 벌금형병과>; 대안식 해결방법<여호아수혈, 집총거부>
c. 특수한 신분관계이론: 기본권제한시 합리적 차별은 가능한 바, 국가-국민간 일반적 신분관계가 아닌 국가-공무원 등의 특수한 신분관계인 경우 합리적 차별은 가능
d. 변형결정(특히 헌법불합치결정): 감내하기 어려운 법적 공백이 발생할 때 위헌결정을 통한 규범성의 보장과 위헌결정에 의해 야기되는 결과까지 고려한 것<수술시 짼 배 다시 꿰멤>
다음, 사후적·정책적 해결
A. 헌법변천
B. 헌법개정
a. 대안을 제시하는 방법
b. 상충하는 기본권중 하나를 제한하는 방법=헌법유보

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