[법철학] 악법도 법인가

소개글

[법철학] 악법도 법인가에 대한 보고서 자료입니다.

목차

1장 서두

2장 본문
1. 법의 개념과 특징
2. 악법의 의미와 특징
(1) 자연법론에서의 악법
(2) 법실증주의에서의 악법
(3) 라드부르흐의 법개념과 불법과 악법의 개념
(4) 홉스의 악법이론
3. 악법에 대한 찬반이론
(1) ‘악법은 법이다’ 의 근거가 되는 이론
(가) 법적 안정성
(나) 악법폐지가능성
(다) 제정절차
(라) 형식의 정당성
(2) ‘악법은 법이 아니다’ 의 근거가 되는 이론
(가) 법의 이념은 사회정의이다.
(나) 자연법 위배
(3) 사견-내가 생각하는 악법의 개념과 그것에 대한 근거
4. 악법에 대한 법률가의 책임 여부
(1) 법학자의 경우
(2) 재판관의 경우
5. 소크라테스와 악법
(1) 크리톤의 인용
(2) ‘크리톤’에서 나타난 소크라테스의 법사상
(3) 소크라테스의 ‘악법도 법’ 이 현재 일반인에게 미치는 영향
(4) 미국에서의 위에 나타난 ‘크리톤’ 에 대한 해석론과 소크라테스의 ‘악법도 법’의 잘못된 생각
5. 악법에 대한 저항
6. 악법과 윤리
7. 우리나라에서에서 연구되었던 악법이론

결어

본문내용

제거할 수 있는 기반을 제공하는 침해에 국한되어야한다.
셋째, 시민 불복종은 불복종자가 비슷하게 동일한 정도의 부정의에 직면한 다른 모든 사람들 역시 비슷한 방식으로 항의를 할 권리가 있다고 기꺼이 인정하는 사례들로 국한되어야한다. 곧 시민들은 유사한 처지에 있는 다른 사람들에게 역시 유사한 방식으로 반대할 권한을 인정하고, 그들의 그러한 행동의 결과를 수용할 태세가 되어 있어야한다. 강정인, [소크라테스, 악법도 법인가?], 문학과 지성사 117p-122p
6. 악법과 윤리
법과 도덕의 관계가 이론으로서의 문제를 넘어서 하나의 현실적인 문제로 등장하는 것은 이른바 악법 체제 아래서 국민의 준법과 관련된 것이라고 할 수 있다. 현대의 독재자들은 위에서 언급한 것과 같이, 실천적인 법실증주의자로, 흔히 말하는 ‘법을 통한 독재’를 감행하고 있으니, 이러한 독재적 법체제에 법률가는 법의 윤리성을 새롭게 주장하지 않을 수 없는 것이다. 아무리 법률의 형식을 띄었더라도, 라드부르흐가 나치스의 경험을 통하여 얻은 결론처럼, 진정한 법의 내용을 이루고 있지 못한 것을 가려내어 바른 법의 자세를 촉구하여하 하게 되었다.
주로 예로 드는 나치스 정권과 같은 현대판 전체주의가 법학적으로 법실증주의의 결론이냐 아니냐에 대하여는 학자간의 대립이 있다. 그것은 라드부르흐가 나치스 정권에 대하여 다소 자연법론적 색채를 띠면서 나치즘의 전체주의적 법실증주의에 쐐기를 박는 최종적 발언을 하고 죽은데 대한 후대 법학자들의 해석에서 불씨를 가져왔다.
민중과 법률가로 하여금 법률개념에 대한 정확한 인식을 흐리게 한 법실증주의의 유죄를 비판한 라드부르흐에 대해 영국의 하트 교수는 다음과 같이 말하였다.
법률은 법률이라고 주장하는 법실증주의 때문에 독일국민은 나치스의 악법에 대하여 아무런 비판도 하지 못하고 그저 맹종했다는 이유로 라드부르흐 교수는 독일의 법실증주의를 비난하였다. 그의 사려 깊은 반성은 그로 하여금 모든 제정법은 ‘인도적 도덕성의 근본원리들이 본질적 부분을 차지하고 있으며, 주어진 법률체계가 아무리 형식적인 실효성의 기준을 가진다고 하더라도 이 도덕성의 근본원리에 위배되면 법이 아니라고 하는 주장으로 끌고 갔다. 이 이유를 충분히 이해하려면 독일어의 Recht(법)이란 말의 뜻을 완전히 파악하여야 한다.
그러나 하트는 나치스 이전의 법률은 ‘정당한 의미를 지닌 법률’이라고 법실증주의의 주장을 칭찬하고, 나치스의 법률은 법이 아니라고 법실증주의를 비난한다는 것은 모순이라고 재비판하였다. 법률은 어디까지나 법률로서 입법권자에 의하여 합법적인 절차를 밟아 정립되면 그것은 이미 법이요, 그 내용의 선악은 차후의 문제라고 하는 것이 하트의 입장이다. 하트는 악법이 제정된다 할지라도 재판관의 도덕적 비판을 받음으로써 악법은 사실상 적용될 기회를 잃고 ‘실효성 없는 법률’이 된다는 것이다. 그러나 하버드의 풀러교수는 이러한 법실증주의 옹호 이론을 비판하고 나선다. 풀러는 법에 내면적 도덕성이 있다고 보았고 이를 법을 가능하게 하는 도덕이라고 보았다. 즉, 법학자들이 법의 내면적 도덕성을 거부하는 것은 대체로 두 개의 가정에 기초하는데, 첫째는 법의 존재 또는 부존재의 문제는 도덕적 관점에서 볼 때는 무관심의 사항에 속한다고 믿는 것이고, 둘째는 법실증주의의 일반적 특징 즉 법이란 국민과 정부 간의 목적지향의 상호 작용에 의하여 생기는 것이 아니라, 정부로부터 연원하여 국민에게 과하여지는 권위의 일방적인 방식이므로 법은 도덕에 무관할 수 없다고 보았다 최종고, [법과윤리], 경세원 86p-92p
판단해보면 법과 도덕은 무관해질 수 없으며, 악법은 도덕에 의해 판단되어야한다. 그 도덕이란, 당시의 시대상에 맞는 도덕이어야 할 것이다. 분명 도덕이라는 건 시대에 따라 변하기 마련이다.
7. 우리나라에서에서 연구되었던 악법이론
국내정치적 변화가 격심했던 1960년대 초반을 자연법 대 실정법이라는 가파른 지대에 학문적 자기발전을 정착하려 노력한 전원배 교수는 [악법의 법리]를 발표함으로써 획기적인 한 선을 긋게 된다. 자연법이나 신법에 어긋난 법은 악법이라고 부른 소박한 전통이론에서 벗어나 ‘악법기준에 있어서의 법실증주의와 법의식의 기능’을 모색하려는 이 논문은 독일의 나치즘의 악법을 법실증주의의 책임이라고 비판한 라드부르흐의 발상을 하트의 풀러의 ‘실효성 없는 법률’과 ‘법의 도덕성을 결한 법률’의 개념으로 비교 분석하면서 악법책임을 자연법 대 실정법의 대결로가 아니라 법의식의 궁극적 문제로 대답하려고 했다.
즉, ‘타락된 법의식과 악법은 동일한 개념’에 불과하고, ‘자주적인 법의식과 악법은 논리의 모순’이라고 본 그는 ‘건전한 법의식에 있어서의 법실증주의는 오히려 자연법 기능을 하는 것이며, 무기력한 법의식에 있어서의 법실증주의는 악법 탄생의 온상이 되는 것’이라고 하여 법실증주의의 양면성을 비판하였다. 최종고, [한국의법학자], 서울대출판부 234p
3장 결어
모든 법에는 정의, 합목적성, 법적안정성이라는 세 이념이 어떠한 관계에 있는지가 중요하다. 그것은 한 마디로 상호모순의 입장에 서있으면서도 상호보완의 관계에 서 있다고 하겠다. 극단적으로 이중 법적안정성만 주장한다면 ‘악법도 법이다’라고 하고 ‘정의(법)의 극치는 부정의(불법)의 극치’라고 한다. 특히 정의와 법적안정성은 서로 대립하는 경우가 많다. 정의만을 강조하면 법적안정성이 해쳐지고, 법적안정성만 강조하면 정의를 망각하는 수가 생긴다. 실정법이 아무리 안정적으로 시행되더라도 그것이 부정의로우면 그것은 시체의 정숙과 묘지의 평화에 지나지 않는다. 자연법론자들은 정의를 무시하는 법은 ‘법률의 모습을 띄고 있으나 불법’이라고 주장하고 더 이상 법으로서의 효력이 인정되지 아니한다고 본다. 이에 반해 법실증주의자들은 법이 적법한절차에 따라 제정되면 부정의로운법(악법)이라도 법은 법이라고 주장한다. 최종고, [현대법학의이해], 서울대출판부 39p
우리는 위에서 살펴본 것과 같이 자연법론에 서든 법실증주의에 서든 법의 부정의, 악법에 대하여는 비판적으로 대체하여야한다. 이는 민주주의를 실현해 나가기 위하여 누구에게나 부여된 과제이자 의무일 것이다.

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악법,   소크라테스,   법철학,   법