기속행위와 재량행위

소개글

기속행위와 재량행위에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 개설

Ⅱ. 기속행위와 재량행위의 구별의필요성

Ⅲ. 기속행위와 재량행위의 구별기준

Ⅳ. 재량권의 한계

Ⅴ. 재량권의 영으로부터의 수축

Ⅵ. 재량행위에 대한 통제

Ⅶ. 불확정개념과 판단여지설

본문내용

자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원을 청구할 수 있다”고 규정하고 있다. 따라서 행정청의 위법한 재량권 행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원을 제기할 수 있다. 다만 헌법소원에는 보충성의 원칙이 적용되므려, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원을 청수할 수 없다.
Ⅶ. 불확정개념과 판단여지설
1. 개설
행정행위의 요건을 불확정개념으로 규정한 경우에 그 해석 적용에 관한 행위가 재량행위인지 판단여지인지의 여부가 새로운 문제로 대두되었다.
이에 따라 재량행위와 구별되는 판단여지를 인정하는 견해와 판단여지라는 용어를 쓰면서도 재량행위와 같은 것으로 보는 견해가 대립되고 있다. 그러나 불확정개념의 해석 적용과 관련하여 행정청에 인정되는 판단여지는 뒤에서 보듯이 여러 가지의 판단의 가능성을 앞에 놓고 선택 또는 결정의 여지가 인정됨을 뜻하는 재량과는 그 의미를 달리하는 것이다.
2. 불확정개념
(1) 불확정개념의 의의
불확정개념은 행정청의 선택의 여지가 있는 추상적 다의적이며 불확정적인 개념을 법률이 행정행위의 요건으로 하고 있는 경우를 말한다.
재량행위의 문제는 효과면에서 일어나는 데 대하여 불확정개념과 판단여지의 문제는 주로 요건면에서 있게된다. 따라서 불확정개념의 해석 작용은 인식영역의 문제이며, 사안에 따라서는 가치평가와 더불어 미래에 향한 행정예측을 필요로 하는 것이 보통이다. 그러므로 이러한 여러 가지 사정을 고려하면서도 오직 유일한 적법한 판단을 내려야 하는 불확정개념의 적용은 매우 어려운 문제라 하지 않을 수 없다.
불확정개념은 보통 경험적 개념과 법규적 개념으로 구분된다.
(2) 판단여지와 재량과의 구별
1) 긍정설
긍정설은 판단여지를 재량으로 볼 경우에는 전통적으로 재량개념을 행위의 선택에 대해서만 인정하는 견해와 모순되며, 행위요건부분의 인정은 인식의 문제로서 법해석의 문제이며, 행위효과결정에 관한 문제가 아니며, 재량은 입법자에 의하여 부여되는 것이나, 판단여지는 법원의 인정에 의한 것이라는 점에서 판단여지와 재량을 구별한다. 예컨데, 법규에서 운영허가의 요건을 신청인의 신뢰성이라는 불확정개념으로 규정한 경우, 그의 해석 적용이 재량이기 위해서는 신뢰성이 “있다”는 해석과 “없다”는 해석이 모두 정당하여야 하는 것이다. 그러나 “있다”의 해석과 “없다”의 해석은 논리적으로 양립할 수 없기 때문에 법규가 허용하는 가능한 여러 방법 중에서 선택의 자유를 의미하는 재량행위에 해당되지 않는다. 따라서 행정청은 영업허가신청인의 신뢰성이 “있다”또는 “없다”중 택일적 결정만을 할 수 있을 뿐이기 때문에 재량권은 인정되지 않는다. 다만, 행정청이 신뢰성이 ‘없다’고 판단하여 영업허가를 거부한 경우에 신청인이 그에 대하여 행정소송으로 다투게 되면 법원의 심리와 관련하여 판단여지를 인정할 것인지의 여부가 비로소 문제된다.
2) 부정설
부정설은 판단여지와 재량은 법이론적으로는 서로 다르다는 점을 긍정하면서도 판단여지가 인정되는 경우에 있어서는 그 한도 안에서 법원의 재판통제가 미치지 아니하는 것이므로 실질적으로 재량행위와 같은 의미를 가지는 점, 판단여지도 행정청의 판단을 종국적인 것으로 존중하기 위하여 행정행위에 대한 사법심사의 한계를 설정하기 위한 것이므로, 넓은 의미에서는 해위구성요건부분에 한정되어 인정되는 재량행위의 하나로 보아야 하는 점을 이유로 재판여지와 재량의 구별을 부정한다.
3) 평가
생각건데, 법치국가의 원리에 비추어 법률의 구성요건은 객관적인 것으로서 요건충족의 판단은 예견가능해야 하므로, 구성요건의 해석문제는 재량문제일 수가 없는 것이다. 또한 불확정개념은 법개념이며, 그에 대한 최종적인 해석권한은 행정청이 아니라 법원이 가지므로 그것은 재량개념이 아닌 것이다. 따라서 구성요건의 문제인 판단여지와 그 구성요건이 충족된 후 법적 효과와 관련해서 문제되는 재량은 구별되어야 하는 것이다. 따라서 긍정설이 타당하다고 본다.
3. 판단여지설
(1) 판단여지설의 의의
행정행위의 요건이 불확정개념으로 되어 있는 경우, 그것은 재량을 인정한 것이 아니고, 법개념으로서 유일판단만이 옳은 것이나, 경험과 전문지식을 가진 행정청의 판단과 법원 등 타자간에 판단이 다를 수 있는 경우 행정청의 판단을 그대로 인정할 수밖에 없는 경우가 있다는 것이다. 이것을 바호프는 판단여지라 했고 울레는 한계영역이라고 했다. 다시 말하면 불확정개념의 해석이나 적용에 있어서 판단자간에 견해를 달리할 수 있는 경우, 법원은 행정청의 판단을 존중해야 되고, 사법권이 미치지 않는 영역을 바호프는 판단여지라고 했고, 울레는 한계영역이라고 명명했다.
이 판단여지설 내지 대체가능성설은 불확정개념을 재량개념이 아닌 법개념으로서 유일한 판단만이 행하여져야 하는 것으로 그 해석판단은 사법심사의 대상이 됨이 원칙이나, 경우에 따라서는 법원은 자기판단을 행정청의 판단에 대체시킬 수 없는 경우가 있다는 것이다.
(2) 판단여지설과 요건재량설과의 구별
판단여지설은 불확정개념을 법개념으로 보고 그에 관한 해석판단에 대하여 전면적인 사법심사의 대상이 될 법률문제로 보면서, 다만 일정한 경우 사실상 사법심사가 배제된다고 한다. 이에 대하여 요건재량설은 불확정개념에 대하여 사법심사가 처음부터 배제되는 재량개념으로 본다.
(3) 판단여지의 인정영역
독일에서도 학자에 따라 조금씩 다르나, 학설·판례에 의하면 다음과 같은 것을 든다.
1) 시험평가결정
독일판례에 나타난 것을 보면 사법시험, 의사, 국가시험 등이다. 우리나라의 경우 행정고등고시 채점, 대학입학 사정기준 등을 들 수 있다.
2) 특히 학교영역에서 시험유사 결정
예를 들면 유급 결정, 특별교육 필요성 결정, 대기명령을 받은 자에 대한 능력회복이나 근무성적의 향상을 위한 교육훈련결정, 또는 특별한 연구과제의 부여 결정 등
3) 공무원법상의 평가
예를 들면 상관에 의한 부하공무원의 근무평가, 시보공무원 평가, 공무원 임용시의 적성·능력의 평가
4) 전문가와 이익대표자로 구성되는 독립위원회의 결정
예를 들면, 인사위원회의 평가, 독립전문감정위원회에 의한 건축사 자격평가,

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