기본권포기의 요건 및 효력과 개별기본권에 따른 다양한 해석

목차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 기본권포기의 개념, 요건 및 효력
1. 기본권포기의 개념
2. 형식적 요건
1) 포기의 의사표시
2) 포기의 자발성
3. 효력 및 효력의 제거

Ⅲ. 기본권포기에 관한 이론
1. 원칙적인 포기금지론
1) 기본권의 불가침성
2) 객관적 가치질서론 및 제도적 기본권론
3) 민주적.기능적 기본권론
4) 소극적 권한규범
2. 기본권포기의 원칙적인 허용
3. 개별적 형량에 의한 해결

Ⅳ. 기본권포기의 한계
1. 인간의 존엄과 가치
2. 본질적 내용
3. 과잉금지의 원칙
4. 법률류보원칙

Ⅴ. 개별기본권에 따른 기본권포기의 허용정도

Ⅵ. 결론

본문내용

침해하는 것으로 인정될 수 없다. 정부대변인이 사적인 의견을 발표하지 않는다는 것은 언론의 자유의 포기가 아니다. 정부대변인으로서 국가를 위하여 활동하는 자는 원칙적으로 기본권의 주체가 될 수 없다.
) 이를 기본권포기로 보는 견해는 다음을 참조. Eppelt, a.a.O., 136f.; Robbers, a.a.O., 928.
신체의 자유 및 인격권 거주이전의 자유 등은 포기가 가능하지만 생명권의 포기는 원칙적으로 인정되지 않는다. 생명은 개인의 자결권과 자율성의 기초이자 공동체의 토대이기 때문이다. 그러나 예외적으로 국공립병원의 환자가 가망성이 없는 치료행위의 중단을 원하는 경우에는 意思의 임의성이 확인되는 한 치료가 계속되어서는 아니 된다고 사료된다. 여기서 치료는 생명을 유지하는 것이 아니라 죽음의 과정을 고통스럽게 연장하는 것이다. 단지 안락사의 남용을 방지할 방법이 문제인 것이다. 인간은 본질적으로 사회공동체의 일원으로서가 아니라 개인으로서 죽음을 맞는다. 누구도 이를 대신하거나 같이할 수 없다.
逮捕 또는 拘束을 당한 자의 가족 등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시 장소가 지체없이 통지되어야 한다는 헌법 제12조 제5항 2문은 외형상 객관적인 절차규정으로 보인다. 그러나 개인의 주관적 공권보장이라는 형식이 아니라 국가의 의무를 규정한 형식을 취한 것은 개인이 임의적으로 포기할 수 없다는 점에 근거한다고 생각한다.
) 체포된 자의 명예 내지는 가족관계를 훼손하는 경우나, 자살위험이 있는 경우에는 예외적으로 통지의 포기가 허용된다는 견해도 있다(E. Grabitz, Freiheit der Person, in: Kirchhof/ Isensee(Hrsg.), Handbuch des Staatarechts Ⅳ, §130 Rn. 29); 제한된 범위에서의 통지의 포기를 인정한 사례는 다음을 참조. BVerfGE 16, 119.
이 조항은 체포 또는 구속당한 자의 권리뿐만 아니라 그 가족 등의 권리 및 사법절차에서의 인권보호라는 공익을 위한 것이다. 여기서 기본권포기가 허용된다면 체포·구속된 비상상황에서 개인이 흔적 없이 사회에서 사라질 수도 있는 것이다. 따라서 법치국가의 토대를 흔드는 국가권력의 자의적인 행사 및 형사절차의 공개원칙을 침해할 위험이 높으므로 헌법 제12조 제5항 제2문의 권리는 포기될 수 없다고 해석하는 것이 바람직하다. 우리 형사소송법은 제87조 및 209조는 피의자 및 피고인을 구속한 때에는 구속일시, 장소, 사건명 등을 알리도록 규정하고 있다.
양심 및 종교의 자유는 고도의 개인적인 법익을 보호하므로 포기에 친화적인 기본권이지만 國家中立性原則의 침해를 이유로 포기가 제한될 수도 있다.
) Stern, a.a.O., 911; Spies, a.a.O., 180f.
관용의 원칙이나 국가중립성의 원칙은 민주적 국가질서의 토대를 형성하기 때문에 법치국가에서 자유로운 정치과정을 이루는 근본요소이다. 양심 및 종교의 자유의 포기를 승인하여서 국가가 양심 및 종교의 통제자가 되고, 일정한 종교 및 양심을 절대화시킬 여지가 있다면 제한이 가능하다. 思想轉向制度나 遵法誓約書制度는
) 현 정부에서 사상전향제도를 폐지하고 준법서약서제도를 1998년에 도입하였다. 가석방심사등에관한규칙 제14조 제2항: 국가보안법위반, 집회및시위에관한법률위반 등의 수형자에 대하여는 가석방 결정 전에 출소 후 대한민국의 국법질서를 준수하겠다는 준법서약서를 제출하게 하여 준 법의지가 있는지 여부를 확인하여야 한다. 수형자분류처우규칙 제41조 제2항도 준법서약서의 제출여부에 따라서 수형자의 처우를 차별화하고 있다. 단지 1999년 8.15 사면에서 처음으로 공안사범 가운데 준법서약을 한 사람 7명 외에 준법서약을 거부했으나 형기의 50% 이상을 복역한 사람 49명도 석방 대상에 포함되었다(중앙일보, 1999. 8. 13. 3면).
국가가 개인의 양심의 자유에 포함된 침묵의 자유를 스스로 포기하는 형식으로 이루어지지만, 실제로는 가석방의 조건으로 준법서약서를 강요하므로 양심의 자유에 대한 제한이다. 고도의 개인적인 침묵의 자유를 가석방요건으로 강요하는 것은 비례의 원칙 및 본질적 내용에 저촉되어서 위헌의 소지가 있다.
학문·예술의 자유가 국가에 의한 왜곡된 영향력행사를 저지한다는 점에서 기본권포기를 인정하지 않는 견해도 있다.
) Amwlung, Einwilligung., 38f.
그러나 이 기본권이 개인의 권리를 넘어서 공동체를 유지하기 위한 사회적 연관성이 전면에 드러날 정도는 아니라고 보여진다. 여기서 민주주의나 법치국가적인 목적의 달성이라는 특성은 일차적인 것이 아니다. 단지 의사표현에 기여하는 예술적·학문적 행위는 다르게 평가될 수 있다. 현대 사회국가에서 문화예술은 국가에 의하여 보조되고 지원되는 경우가 많다. 국가의 예술에 대한 개입은 사회국가원칙과 결부된 문화국가라는 목적을 달성하기 위한 국가의 책임이다. 국가에 의한 개입 및 이로 인한 일정한 기본권적 지위의 포기는 원칙적으로 허용된다.
Ⅵ. 결론
기본권포기는 기본권을 행사하면서 자신의 자유를 축소시키는 행위로서 기본권현실에서 예외적인 현상을 보인다. 이를 기본권의 보호영역, 제한, 제한의 한계라는 고전적인 형식에 따라서 해결할 수 없다. 우선 기본권포기는 개인의 자기결정에 기한 기본권행사이므로 일반적인 포기금지론은 기본권의 본질에 어긋난다. 기본권포기는 개별적인 구체적 법적 지위의 포기로 이해되며, 전체로서의 기본권포기는 원칙적으로 인정되지 않는다. 그 이유는 본질적 내용의 침해금지에 저촉될 뿐만 아니라 기본권포기가 불명료하기 때문이다. 전체적인 기본권포기는 무수한 방어청구권, 이행 및 참여청구권, 절차를 통한 권리보호청구권 등의 포기를 의미하는데, 이는 본질적 내용의 침해금지원칙에도 벗어나며 포기가 불분명하여 허용되지 않는다. 기본권은 민주주의 및 사회국가 형성, 공감대적 가치질서형성이라는 다기능성으로 인하여 일정한 한계와 제한이 부과된다. 기본권포기는 인간의 존엄과 가치, 본질적 내용침해금지 및 비례의 원칙에 의한 한계가 있으며, 구체적인 기본권적 지위에 따라서 제한의 여부 및 정도가 다르다.

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