제재적 행정처분의 제재기간이 경과한 후 처분의 효력을 다툴 소의 이익

목차

1. 序論

2. 事實關係 및 判決要旨
가. 事實關係
나. 判決의 內容
1) 行政訴訟法 第12條의 “法律上 利益”의 意味
2) 部令인 行政規則 또는 地方自治團體의 規則으로 定한 處分基準의 法規性 否定
3) 制裁期間이 이미 經過된 이 事件 行政處分이 取消를 求할 訴의 利益이 있는지 與否
가) 多數意見(대법관 윤관, 박만호, 안용득, 이돈희, 김형선, 신성택, 이임수)
나) 反對意見(대법관 김석수, 천경송, 정귀호, 박준서, 지창권, 이용훈)

3. 評釋
가. 行政訴訟法 第12條의 “法律上의 利益”의 意味
1) 第1文과 第2文의 “法律上의 利益”의 差異
2) 第1文의 “法律上의 利益”에 對한 解釋
3) 第2文의 “法律上의 利益”에 對한 解釋
나. 行政規則의 法規性
다. 制裁的 行政處分의 制裁期間이 經過된 後에 處分의 效力을 다툴 訴의 利益 認定 與否
라. 取消訴訟의 法的 性質과의 關係
1) 머리에
2) 行政訴訟法 第12條와 取消訴訟의 法的 性質과의 關係에 對한 一般的 論議
가) 確認訴訟說의 立場에서, 第2文이 確認訴訟說의 根據라는 主張 (朴正勳 敎授)
나) 形成訴訟說의 立場에서, 第2文이 確認訴訟說의 根據가 아니라는 주장 (多數說)
다) 小結
3) 取消訴訟의 法的 性質에 따라 後續法律關係가 달라진다는 主張 (二元雨 敎授)
4) 檢討 ― 確認訴訟說에 따를 境遇에는 行政處分 時 加重制裁를 받게 되는가?
5) 中間結論

4. 結論

본문내용

제기할 수 있는 바, 이를 확인소송으로 이해하면, 최초 처분이 위법했음을 確認하게 된다. (주: 그러나 어떠한 법률관계의 변동을 야기하지는 않는다.) 위법함을 확인받긴 하지만, 최초의 영업정지 처분은 여전히 존재하고 있다. 따라서 아무리 확인을 받았다고 할지라도, 후행 행정처분 시 가중제재(즉, 6월의 영업정지)를 받게 된다. 이런 점에서, 확인소송설은 부당하다.
결국, 取消를 통해 처분의 효력을 소급적으로 "없애야" 하는 바, 그렇게 할 경우 최초처분 후에 위반행위를 하더라도 제2차 위반이 아니라 최초위반행위가 된다(주: 즉 6월의 영업정지가 아니라 1월의 영업정지 처분을 하게 된다는 취지다). 따라서, 현행법 §12-2文 조항은 의미가 있고, 第2文의 소송 역시 形成訴訟이다. 따라서, []效力이 消滅된 뒤에도 取消 可能(§12-2文)는 논거는 [] 오히려 형성소송설을 뒷받침하는 논거다. 앞의 강의녹취록.
다음과 같이 정리할 수 있다.
소멸처분취소(제2문)
통상취소(제1문)
비고
박정훈
확인소송
(제2문과 같이) 확인소송
“또한 같다” 강조
다수설
확인소송
(제2문과 달리) 형성소송
문구 개정 필요
이원우
형성소송적
(제2문과 같이) 형성소송적
제2문의 새로운 해석
檢討 ― 確認訴訟說에 따를 境遇에는 後行處分 時 加重制裁를 받게 되는가?
그러나 確認訴訟說에 따른다고 하여, 후행 행정처분 시 반드시 加重制裁를 받게 되는 것은 아니라고 본다. 즉, 이원우 교수의 견해에 반대한다. 그 이유는 다음과 같다.
첫째, 고시, 훈령 등 형식의 행정사무처리기준은 본디 행정내부적 사항이다. 즉, 행정규칙에 불과하다. 행정규칙은 본질적으로 행정의 具體的 妥當性 제고 및 行政目的의 달성을 위해 彈力的으로 적용하는 기준이다. 이런 점에서 행정규칙은, 법규명령과 같은 法規와는 다르다. 따라서 기본적으로 “행정규칙은 법규가 아니므로 행정규칙위반은 위법이 아니다.” 홍정선, 제6판「행정법특강」, 법문사, 2007, 168.
사안의 경우 確認訴訟說에 따르면, 종전의 처분을 소급적으로 제거하지 못한다는 점에서, 취소판결 이후 위반행위 제재는 최초처분이 아니라 제2차 처분이 된다. 이 점은 맞다. 그러나 제2차 처분이라 하여 반드시 6월의 영업정지를 해야 하는 것은 아니고, 행정규칙에 규정되어 있는 것과는 달리 1월의 영업정지도 할 수 있다. 사실, 처리기준은 실제로는 圖表에 불과하다. 오히려 이 때, 6월의 영업정지 처분을 내린다면, 그러한 후행처분이야말로 행정법의 一般原則에 반하여 違法하게 될 것이다.
둘째, 이상 동 처리기준을 행정규칙으로 새겼지만, 법규명령이라고 새기더라도 같은 결과를 낼 수 있다. 즉, 영업허가의 취소 또는 정지처분의 기준, 이른바 制裁的 行政處分基準을 法規命令이라고 본다고 하더라도 마찬가지다. “[法規命令說에 따르더라도] 제재적인 처분기준을 기계적으로만 처리하는 것이 아니라 사정에 따라 탄력적으로 적용할 수 있다.” 홍정선, 위의 책, 163에서 간접인용.
예컨대, 이를 法規命令으로 보면서도, 그 기준을 단순한 처분의 最高限度額으로 새기는 방법도 가능하다. 判例도 이를 긍정한 사례가 있다. 대법원 2001. 3. 9. 선고 99두5207 판결, [공2001.5.1.(129),883].
그러므로 第1文의 취소소송의 성질은 별론으로 하고, 第2文의 취소소송(이른바 消滅處分取消訴訟)까지 形成訴訟的이라 보는 것은 무리가 있다.
中間結論
만약, 原告가 勝訴의 확정판결을 받았음에도 加重된 後續制裁處分이 可能하다고 假定하면, 애당초 當該 事件의 적법요건 단계에서 權利保護必要性이 否定되어 却下判決을 면할 수 없다.
그러나 消滅處分取消訴訟(第2文의 取消訴訟)의 법적 성격이 形成訴訟이든 確認訴訟이든 관계없이, 위 假定은 틀렸다. 行政訴訟法 第30條 第1項을 고려할 때, 行政廳이 후속조치에 있어서는 법원의 판단을 尊重할 것이기 때문이다.
결국, 적어도 이 사건에 한해서는, “취소소송의 법적 성질과 소의 이익은 無關하다”는 씨니컬한 대답으로, 이 논점을 마무리한다.
結論
본 판결에서 다수의견은 형식논리에만 엄격하게 얽매여 있는 듯한 인상을 준다. 제도의 목적이나 취지, 권리구제의 필요성에 대한 고찰 없이 법적인 논리성만 따진다고 해서 구체적으로 타당한 결과가 나오는 것은 아니며, 오히려 이 사건 판결과 같이 법원이 자가당착에 빠질 수가 있다. 즉, 대법원이 행정규칙에 법규성을 인정하지 않는 입장을 견지하는 이유가 행정청에 구체적 사정을 고려한 재량의 여지를 주고 또한 다툼이 있을 경우 전면적인 사법심사를 통해 권리구제를 보다 적극적으로 하고자하는 의지에 있는 것인데, 바로 이 논리 때문에 가중요건이 행정규칙에 규정된 경우는 아무런 법적 구속력이 없어 결국 소의 이익을 부정당해 법의 심판을 받아보지도 못하고 각하당하는 불합리가 발생한 것이다.
법이 애초에 달성하고자 한 목표가 자신이 만들어 낸 법 논리 때문에 좌초된다면, 그와 같은 논리의 연결고리는 수정되어야 한다. 더욱이 명시적으로 법률상 이익의 개념정의를 바꾼 것은 아니지만 그 인정 범위를 넓혀가고 있음은 분명하며 이는 행정청의 침해로부터 국민의 권리를 보다 적극적으로 보호하고자 하는 흐름으로 보이는데, 그렇다면 이와 같은 흐름에 맞게 해석의 태도를 좀 더 유연화 할 필요가 있을 것이다. “법률상 이익”에서 형식적 의미의 법률의 의미만을 보지 말고 조문의 취지, 행정의 실제, 당사자의 현실적 불이익의 양상, 제도의 바람직한 운용방향 등을 총체적으로 읽어내야 할 것이다.
그리고 다수의견이 밝힌 바와 같이 법률상 이익의 개념과 행정처분의 법규성 인정 문제가 제재기간 경과 후의 소의 이익여부와 밀접하게 연결되어 있음을 볼 때, 우선 전제되는 논의부터 보다 명확하게 이루어질 필요가 있다고 본다. 살펴보았듯이 판례의 취지도 분명치 않은 경우가 있고 대통령령과 부령의 취급을 달리 하는 등 혼란이 초래될 여지가 많다. 학설도 각기 다른 논의가 난무하여 수렴점을 찾기가 어렵다. 해석의 통일적 기준이 마련되지 않아 예측가능성이 희박하면 그 부담은 고스란히 국민에게 돌아간다. 행정소송법의 개정논의와도 맞물려 이러한 난맥상을 정리할 시점이라고 본다.

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94누14148,   행정법,   허성욱,   취소소송,   행정규칙,   법률상,   경과,   제재기간