행정법의 일반원칙

본문내용

관
조건 등의 반대급부를 결부시켜 부당결부금지의 원칙에 위배되는 대표적인
경우는 다음과 같다.
(1) 기부채납
행정청이 행정행위를 행하면서 그 행정행위의 목적실현과 실체적 관련성이 전혀
없는 기부채납을 부관으로 하는 경우, 이는 부당결부금지의 원칙에 위배된다.
물론 주택사업계획을 승인하면서 진입도로의 개설 또는 확장, 공원부지등을
부담지우는 것은 당해 행정작용과 실체적 관련성이 있으므로 타당하다.
[판 례] 지방자치단체장이 사업자에게 주택사업계획승인을 하면서 그
주택사업과는 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을
주택사업계획승인에 붙인 경우, 그 부관은 부당결부금지의 원칙에 위반되어
위법하다(대판 1997.3.11. 96다49650).
기부채납부담이 위법한 경우에 이 부담의 이행으로 행해진 기부채납의
효력이 어떻게 되는지의 문제가 생긴다. 기부채납부담이 무효이거나 취소
되면 기부채납은 법률상 원인없이 이루어진 부당이득이 되는 것으로 볼 수
있다. 학설은 중요부분의 착오를 이유로 한 취소설과 부당이득반환청구설로 대립
되고 있으나, 판례는 기부채납부관이 당연무효이거나 취소되지 아니한 이상
토지소유자는 위 부관으로 인하여 증여계약의 중요부분에 착오가 있음을 이유로
증여계약을 취소할 수 없다고 보았다.
[판 례] 건축허가를 하면서 일정 토지를 기부채납하도록 하는 내용의
허가조건은 법령상 아무런 근거가 없는 부관이어서 무효이지만, 허가신청
대행자가 그 소유인 토지를 허가관정에게 기부채납함에 있어 위 허가조건은
증여의사표시를 하게 된 하나의 동기 내지 연유에 불과한 것이고, 위
허가신청대행자가 건축허가를 받은 토지의 일부를 반드시 허가관청에
기부채납하여야 한다는 법령상의 근거규정이 없음에도 불구하고 위
허가조건의 내용에 따라 위 토지를 기부채납하여야만 허가신청인들이 시공한
건축물의 준공검사가 나오는 것으로 믿고 증여계약을 체결하여 허가관청에게
위 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주었다면 이는 일종의 동기의
착오로서 그 허가조건상의 하자가 허가신청대행자의 증여의사표시 자체에
직접 영향을 미치는 것은 아니므로, 이를 이유로 하여 위 시 명의의
소유권이전등기의 말소를 청구할 수는 없다(대판 1995.6.13. 94다56883)
(2) 공급거부
공급거부란 건축법상의 위법건축물을 시정하기 위해 수도나 전기의 공급을 거부
하거나 중단하는 것을 말한다. 「(구)건축법」제69조 제2항은 “허가권자는
제1항의 규정에 의하여 허가 또는 승인이 취소된 건축물 또는 제1항의 규정
에 의한 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 전기 전화
수도의 공급자, 도시가스사업자 또는 관계행정기관의 장에게 전기 전화
수도 또는 도시가스공급시설의 설치 또는 공급의 중지를 요청 하거나
당해 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위의 허가를
하지 아니하도록 요청할 수 있다”라고 하여 공급거부에 대한 근거규정을
두고 있었다. 이러한 규정에 근거하여 공급거부조치가 빈번히 사용되었고,
이에 대한 부당결부금지의 원칙에 대한 위반여부가 문제시되었다.
그러나 2005년 건축법 개정으로 공급거부에 대한 근거규정인 제69조
제2항으 삭제되었으며, 더 이상 존재하지 않게 되었다. 따라서 이제는
공급거부를 부당결부금지의 원칙에 당연히 반하는 것으로 보아야 할 것이며,
이를 허용하여서는 안된다.
(3) 관허사업의 제한
2005년 개정된「건축법」제69조 제2항은 “허가권자는 제1항의 규정에
의하여 허가 또는 승인이 취소된 건축물 또는 제1항의 규정에 의한
시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 당해 건축물을
사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위의 허가를 하지 아니하도록
요청할 수 있다”라고 관허사업의 제한에 대해 규정하고 있다. 이렇듯
행정법규의 위반에 대하여 관허사업을 제한하는 것이 부당결부금지의 원칙에
반하는가의 문제가 발생한다. 생각건대「건축법」제69조 제2항에서와 같이
건축법을 위반하는 건축물을 사용하여 행할 영업에 대한 허가를 거부하는
것은 부당결부금지의 원칙에 반하지 않지만, 당해 위법건축물을 사용하지 않는
다른 영업허가를 거부하는 것은 부당결부금지의 원칙에 반한다.
한편「국세징수법」제7조 제1항은“세무서장은 납세자가 대통령령이 정하는
사유없이 국세를 체납한 때에는 허가 인가 면호 및 등록과 그 갱신을
요하는 사업의 주무관서에 당해납세자에 대하여 그 허가 등을 하지 아니할
것을 요구할 수 있다”라고 관허사업의 제한을 규정하고 있어
부당결부금지의 원칙의 위반여부가 문제시되고 있다. 이에 대하여는
국세징수법 제7조 관허사업의 제한은 체납자와 사업자가 동일인이기만 하면
되고, 체납된 조세와 직접 관련성이 없는 사업의 인허가라 하더라도 이를 거부할 수
있다는 점에서 부당결부금지의 원칙에 반하는 위헌적 조항 이다라는 견해와,
국세징수법 제7조는 국가재정의 안정을 위하여 입법정책상 불가피한 것으로
보아야 할 것이므로, 합헌이다라는 견해가 대립되어 있다.
3. 위반의 효과
행정작용이 부당결부금지의 원칙에 위배되는 경우에는 위헌 위법이 된다.
실정법이 부당결부금지의 원칙에 위배되어 위헌이 되는 경우에 이에 근거한
처분은 중대한 하자를 지니게 되지만, 명백한 하자가 있다고 보기는
어려우므로 취소사유가 된다.
대법원은 “주택사업계획승인에 붙여진 그 주택사업과는 아무런 관련이 없는 토지를
기부채납하도록 하는 부관은 위법하지만 당연무효라고 볼 수 없다“고 하였다.
[판 례] 지방자치단체장이 승인한 사업자의 주택사업계획은 상당히 큰
규모의 사업임에 반하여, 사업자가 기부채납한 토지 가액은 그 100분의 1
상당의 금액에 불과한 데다가, 사업자가 그 동안 그 부관에 대하여 아무런
이의를 제기하지 아니하다가 지방자치단체장이 업무착오로 기부채납한 토지에
대하여 보상협조요청서를 보내자 그 때서야 비로소 부관의 하자를 들고 나온
사정에 비추어 볼 때 부관의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고는 볼 수
없다는 것이다.
판례와는 달리 행정권행사와 아무런 관련이 없는 급부를 명하는 경우 당해
행정권행사는 무효라고 보는 견해도 있다.

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행정법,   일반원칙,   경찰행정