(부동산법제 공통) 분묘기지권을 둘러싼 제반 법적 쟁점들을 논하고 자신의 견해를 논리적으로 주장해 보시오 : 소유

소개글

(부동산법제 공통) 분묘기지권을 둘러싼 제반 법적 쟁점들을 논하고 자신의 견해를 논리적으로 주장해 보시오 : 소유에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 본론

1. 분묘기지권이란

2. 분묘기지권의 제정배경
1) 분묘기지권의 제정
2) 분묘기지권의 연혁

3. 분묘기지권의 성질
1) 분묘기지권의 법적 성질
2) 물권법정주의와의 관계

4. 분묘기지권의 성립
1) 토지 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우
2) 분묘기지권을 시효취득 하는 경우
3) 자기 소유의 토지에 분묘를 설치하고 아무런 특약 없이 토지를 처분한 경우

5. 분묘기지권을 둘러싼 제반 법적 쟁점들
1) 분묘기지권의 효력발생 요건
(1) 시신의 매장
(2) 분묘기지권의 공시

2) 분묘기지권의 취득자

3) 분묘기지권의 효력 범위
(1) 분묘기지권의 행사 범위
(2) 분묘기지권의 침해

4) 분묘기지권의 지료 문제
(1) 학설
(2) 판례

5) 분묘기지권의 존속기간과 소멸
(1) 분묘기지권의 존속기간
(2) 분묘기지권의 소멸

6) 장사 등에 관한 법률과 분묘기지권의 관계
(1) 분묘기지권의 인정 여부
(2) 분묘기지권의 존속기간 문제
(3) 분묘기지권의 범위 문제

6. 분묘기지권을 둘러싼 제반 법적 쟁점들에 따른 새로운 묘지 특별조치법의 필요성

7. 나의 의견

Ⅲ. 결론

참고문헌

본문내용

자가 승계한다고 보는 것이 타당할 것이다.
3) 분묘기지권의 효력 범위
(1) 분묘기지권의 행사 범위
대법원은 “분묘기지권의 범위는 분묘의 기지부분과 분묘수호 및 제사에 필요 불가결한 주위의 공터까지 포함 한다”고 하고 있으며, “분묘의 한계는 분묘의 보호 및 제사에 필요한 사성(莎城)내의 지역, 사성이 없는 분묘의 경우에는 사성에 준하는 지역을 포함 한다”라고 하고 있다. 다만, 사성이 조성되어 있다고 하여 반드시 그 사성부분을 포함한 지역에 까지 분묘기지권이 그 효력을 미치는 것은 아니라고 할 것이고, 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 한다는 취지의 판례도 있다. 한편 집단분묘의 경우에는 “누대(累代)의 분묘가 집단설치 된 경우는 그 집단 된 전(全) 분묘를 보전하여 묘를 참배함에 소요되는 범위를 참작하여 포괄적으로 정하는 것이 관습의 취지이다”라고 하여 그 범위를 상당히 넓게 인정하고 있다고 할 수 있다. 분묘기지권자가 분묘기지권에 의하여 행사할 수 있는 행위는 그 분묘의 수호와 봉사라는 본래의 목적을 달성하는데 필요한 최소한에 그쳐야 하고, 그 범위를 넘는 행위로 타인의 분묘기지권이나 토지소유권을 침해하는 행위를 하여서는 아니 된다고 할 것이며, 이는 분묘기지권자가 분묘의 보존을 위하여 석축을 쌓거나 망주석(望頭石) 등 석물설치와 같은 새로운 설치행위에 대하여서는 대부분 분묘기지권의 범위를 넘는다고 보는 대법원 판례의 경향에 비추어 보더라도 타당하다고 할 것이다.
또한 대법원은 “타인소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 취득한 분묘기지권에는 그 기지에 새로운 분묘를 설치하거나 다른 목적을 위하여 이를 사용할 권능은 포함하지 않는다.”라고 하였고, “분묘기지권은 그 집단(集團) 된 전(全)분묘의 보전수호를 위한 것이므로 그 분묘기지권에 기하여 보전되어 오던 분묘들 가운데에 일부가 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이장되었다면 그 이장된 분묘를 위하여서도 그 효력이 유지된다고 볼 것이고, 다만 그 이장으로 인하여 더 이상 분묘수호와 봉제사(奉祭祀)에 필요 없게 된 부분이 생겨났다면 그 부분에 대한 만큼은 분묘기지권이 소멸한다고 할 것이다”라고 판시한 바 있다. 즉 판례는 분묘기지권의 범위 내라도 분묘의 수호와 봉사라는 본래의 목적을 달성하는데 필요한 최소한에 그쳐야 한다고 하고 있다. 분묘기지권의 행사범위에 관한 이러한 판례의 입장은 제사용 재산 중 금양임야와 묘토인 농지의 인정범위에 관하여도 목적에 의한 제한을 받고 있는 것과의 균형상 합리적이라 생각한다.
(2) 분묘기지권의 침해
분묘기지권은 그 분묘기지권의 효력이 미치는 범위 내의 토지 부분이 타인에 의하여 침해당한 경우에는 그 침해의 배제를 청구할 수 있다는 것이 판례이며, 따라서 분묘소재지의 임야소유권을 취득한 자가 그 임야의 공사를 시행하는 경우 분묘의 축대 가까이 흙을 파냄으로써 그 분묘의 축대가 무너질 위험이 있게 되었다면 분묘소유자에게는 그 차체로서 이미 그 위험방지에 필요한 축대설치 등에 소요되는 비용 상당의 손해가 발생한 것이므로 분묘소유자에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임이 발생 한다고 하고 있다.
4) 분묘기지권의 지료 문제
분묘기지권의 지료에 관하여, 학설과 판례는 당사자 사이에 약정이 있으면 그에 따르지만, 약정이 없는 경우에는 지료의 지급 여부에 대해 견해가 대립되고 있다.
(1) 학설
- 무료설
이 견해는 우리의 관행으로 보아 분묘에까지 지료를 받는다는 것이 각박하다는 점을 고려할 때 지료는 원칙적으로 무상이라고 하며, 지료를 지급해야 한다면 2년간 지료가 체납되는 경우에 토지소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있게 되는데(민법 제287조), 이는 우리의 분묘를 존엄시하는 우리민족의 풍속에 어긋난다고 한다고 한다.
- 유료설
이 견해는 분묘기지권의 취득유형에 따라 유상이니 무상으로 하는 것은 근거가 없으며 상호간의 균형도 맞지 않기 때문에 당사자 사이에 명시적인 반대의 약정이 없는 한 어느 경우에도 토지소유자의 청구가 있으면 모두 지료를 지급할 의무가 있다고 한다. 또한 지상권은 반대특약이 없는 한 지료를 수반하는 것이 현재 거래계의 실제이기 때문이며, 아무런 약정 없이 행해진 분묘의 설치 자체가 이미 토지소유권에 대한 침해이므로 토지소유자를 보호하기 위하여 법정지상권 규정인 민법 제366조 단서를 적용하여 당사자 간에 합의가 이루어지지 않으면 법원의 결정에 의해 지료를 지급해야 한다고 한다. 그리고 분묘기지권은 토지소유권의 제한이므로 분묘기지권자는 법률상원인 없이 타인소유 토지에 대한 사용으로 인해 사용이익 상당의 이익을 얻었고, 토지소유자는 동가치의 손해를 보았다고 할 것이므로 민법 제741조 부당 이득반환의 법리에 의해 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료상당액을 지급하는 것이 타당하다고 한다.
- 절충설
이 견해는 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우에는 지료의 지급 역시 약정에 따를 것이지만, 그러한 약정이 없으면 무상이고, 시효취득하는 경우에도 무상이다. 그러나 자기 토지 내에 분묘를 가지고 있던 자가 토지를 처분하여 분묘기지권을 취득하는 경우에는 지료를 지급하여야 하는데, 당사자간에 협의가 이루어지지 않으면 법정지상권 규정인 민법 제366조 단서에 따라 법원의 결정에 따라 지료를 지급해야 한다고 한다.
(2) 판례
대법원 판례는 “지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다.”고 판시하고 있는 것으로 보아 시효취득 이외의 경우에도 당사자간에 지료에 관한 약정이 없는 한 토지소유자는 지료를 청구할 수 없다는 태도를 취하고 있는 것으로 보인다.
5) 분묘기지권의 존속기간과 소멸
(1) 분묘기지권의 존속기간
이에 대하여는 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우에 분묘기지권의 존속기간에 관하여 당사자사이에 약정이 있으면 그 따른다고 할 것이나, 당사자 사이의 약정기간이 지나치게 짧은 기간이어서 분묘기지권의 취지를 살릴 수 없으면 지상권의 최단 존속기간을 정한 민법 제280조의 정신에

키워드

토지,   분묘,   소유자,   매장,   시효,   시효취득,   분묘설치,   소유