법치국가원리의 이론적이해

목차

I. 시작하면서
II. 대화와 법
III. 법개념과 법치국가
III. 법체계 모델과 법치국가
IV. 법치국가와 기본권
V. 법치국가와 민주주의
VI. 법치국가와 사회국가

본문내용

ngsstaat, A. Peczenik 60회 생일기념 논문집, Lund(스웨덴) 1997, 27면 이하 참조.
. 우리가 기본권에서 포기할 수 없는 일치된 합의를 말할 때 그것은 이미 확정된 어떤 절대적 '본질적 내용'을 말하는 것이 아니다. 모든 국민이 포기할 수 없는 일치된 합의로 헌법에 규정하면서 민주적 다수(입법자)가 마음대로 할 수 없게 한 기본권은 최적화의 과정을 거치면서 그 구체적 내용이 확정되어야 할 것들이다
이런 의미에서 우리는 본질내용에 관한 상대적 이론의 입장에 서 있다. 따라서 우리 헌법 제37조 제2항의 본질내용침해금지 조항도 이런 입장에서 비례성원칙에 대한 선언적 의미로 해석되어야 한다. 본질내용의 상대적 이론과 절대적 이론의 구별에 관해서는 R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 269면 참조.
. 이러한 사실은 원칙규범을 최적화가 필요한 규범으로 이해한 우리의 출발점에서부터 이미 분명하다. 한편으로 민주적 다수에게 제1차적 최적화 과제(형성의 과제)를 부여하고, 다른 한편으로 헌법재판소에게 제2차적 최적화 과제(통제의 과제)를 부여한 헌법의 목적을 발견하는 데 헌법해석의 과제가 있다
이러한 의미에서 입법부의 권한과 헌법재판소의 권한을 어떻게 분배할 것인지의 문제도 각각의 권한의 근거가 되는 '원칙(형식적 원칙)의 충돌'의 문제로 보아야 할 것이며, 원칙의 충돌을 해결하는 일반적인 방식처럼 구체적 사안과 관련된 기본권 또는 헌법적 법익들을 가능하면 많이 고려한 뒤에야 비로소 권한충돌(형식적 원칙의 충돌)의 문제도 해결될 수 있을 것이다.
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헌법의 최적화과정을 이렇게 입법자의 형성의 자유와 헌법재판소의 통제의 단계로 2원화(또는 2단계화)한 데 대해서는 민주적 입법자를 믿지 못한 "후견주의"
J. Habermas, Faktizitat und Geltung, Frankfurt/M. 1992, 292면 이하(특히 323면) 참조.
라는 비판이 끊임없이 제기된다. 물론 헌법재판제도가 입법자(또는 입법절차)에 대한 불신에서 출발한다는 점에서 맞다. 입법자를 신뢰하지 못하고 입법자 뒤에서 헌법재판소가 통제한다는 것은 마치 미성년자(아들)를 믿지 못해 이래라 저래라 후견인(아버지)이 잔소리하는 것처럼 보일 수도 있다. 그렇지만 민주적 정당성을 근거로 입법자가 반드시 기본권보호에 대한 절대적 수호자인 것처럼 받아들이는 '이상주의적' 태도
예를 들어 루소가 주장하는 일반의지에 기초한 직접민주주의 이론이 여기에 해당한다.
또한 설득력이 없어 보인다. 우리가 찾아야 할 것은 후견주의와 이상주의의 화해점이다. 그것은 입법자와 헌법재판소가 헌법이 각자에 부여한 지위와 과제를 올바로 설정하는 일이다. 물론 이러한 작업은 단순한 과정이 아니다. 그것은 구체적 사안에 따라서, 그리고 문제가 되고 있는 충돌하는 기본권에 따라서, 또한 각각의 법체계에 따라서 항상 새롭게 구성하고 논증해야 할 작업인 것이다.
VI. 법치국가와 사회국가
법치국가가 보장하고자 하는 자유와 평등이란 무엇을 의미하는가? 예를 들어 우리 앞에 사과가 하나 놓여 있다고 가정하자. 각 개인에게 사과를 먹을 수 있도록 '허용'하는 것이 자유다
자유의 규범적 의미는 '허용'이다. 허용이란 적극적 허용(...을 할 수 있다, 해도 된다)와 소극적 허용(...을 할 수 없다, 해서는 안된다)의 조합이다. 허용을 P, 허용의 규범내용을 p, 부정을 로 기호를 붙이면 적극적 허용은 Pp, 소극적 허용은 P p로 기호화된다. 따라서 허용은 Pp P p가 된다(여기서 는 모두가 가능하다는 것을 뜻하는 기호). 한편 적극적 허용의 부정은 금지(...을 할 수 없다, 해서는 안된다)이고, 소극적 허용의 부정은 명령(...을 해야만 한다, 하지 않아서는 안된다)이다. 그러므로 허용의 부정은 명령하거나 금지하는 것 모두 해당한다.
. 그리고 '모든 사람'에게 자신이 원할 때 사과를 먹을 수 있도록 허용하는 것이 평등이다. 자유란 자기가 원하는 것을 할 수도, 안할 수도 있다는 데 본질이 있다. 자유의 본질은 가능성, 기회 또는 선택의 자유에 있다. 한편 평등이란 합리적인 이유가 없는 한 원칙적으로 모든 사람에게 동등하게 자유가 보장되어야 한다는 뜻이다. 따라서 원칙적으로 모든 사람에게 자기가 원하는 것을 할 수도, 안할 수도 있도록 보장된다. 평등의 본질 역시 가능성, 기회 또는 선택의 평등에 있다. 이처럼 자유든, 평등이든 그 본질은 가능성에 있다. 그런 가능성이 현실에서 실제로 실현될 수 있을 것인지(애초에 의도했던 결과가 현실적으로도 나올것인지)는 문제되지 않는다. 사회국가원리의 등장은 바로 이러한 문제의 발견에서 출발한다. 아무리 많이, 그리고 똑같이 가능성을 준다 하더라도 그 가능성을 실제로 실현시킬 수 있는 조건들이 마련되어 있지 않는다면 그 가능성은 단순히 정치적 프로파간다일 수 있다. 사회국가원리는 자유와 평등을 실현하는 현실적(사실상의) 조건을 보장한다는 데 그 본질이 있다. 이런 의미에서 법치국가원리가 '법적' 자유를 보장할 것을 국가에게 요구하는 국가목적조항이라면, 사회국가원리는 '사실적' 자유를 보장할 것을 국가에게 요구하는 국가목적조항이다. 따라서 이미 설명한 것처럼 '실질적' 법치국가라 하면 두 가지 의미를 갖는데 그 중의 하나가 '사실적'(현실적·경제적·물질적·재정적)이라는 의미에서의 법치국가, 즉 '사회적' 법치국가인 것이다. 그러나 문제는 두 개의 국가원리가 사회적 법치국가라는 이름으로 결합되기 위해서(동시적으로 실현되기 위해서)는 각각의 국가목적조항에 대한 일정한 제한이 필요하게 된다. 자유와 평등의 현실적 조건을 보장하기 위해서는 가능성의 자유와 평등(법적 자유와 평등)에 대한 제한이라는 방식을 취할 수밖에 없고, 또한 자유와 평등의 현실적 조건에 대한 보장도 가능성의 자유와 평등에 대한 고려없이 무제한적으로 실현될 수는 없다는 뜻이다. '사실적' 자유와 평등을 보장하기 위한 사회국가원리의 요청이 '가능성'의 자유와 평등을 보장하기 위한 법치국가원리의 요청과 충돌할 수 있다는 데 두 가지 원리를 동시에 이해하고자 할 때 생기는 딜렘마다.

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법치국가원리,   법체계모델