이조 형법이론의 전개

목차

Ⅰ. 서 론

Ⅱ. 이조형법이론
A.총 설
1.이조형사법의 근본이념과 태도
2.이조형법상의 죄형의 본질
3.죄형법정주의의 사상

본문내용

알수있다. 즉,
주30) 인정전승: 전게서, p 오육팔
_ 이조의 개국공신정도전(일삼구구몰)과 같은 학자는 「전략」성인지법대인이후행고필치흠휼지인명신지심연후가행(중략)고성인지제형야 비욕지차이위치유이보치이기피이지피형기무형구오치지기성칙형가조이부용의(중략)범유범법위유사소론집자구유가의매가금휼무종관전다소원면비이재신우노우민무지촉금(후략)」주31)
주31) 삼봉집권팔, 경도전, 헌전총서, 전조선고서, 간행회일대정오년, p 이이칠 (선군서별집 제오집)
_ 이라 논하여 마치 "in dubio mutias"내지는 "in dubio Proreo"와 상통하는 입장을 취하였으며, 동시에 「유이보치이기」또는「피이지피, 형기무형」과 같이, 오늘날 고조되고 있는 적극적인 평가적입장에서의 목적형주의에[132] 대하여 이 또한 치국의 보조수단으로 형을파극하므로서, 형의 본질과 목적을 국가와 사회의 안녕질서를 유지하는데 있다고 창도하였었고, 또 「속대전」서문의
_ 「부성왕제치지도, 기본재어오교, 이소이필지, 칙역유일오형오복(중략)연이부교칙일관, 복형칙왈명, 성인도제사민자하기심차원야(후략)」주32)
주32) 속대전, 권수서문, 이는 예문관제학 원경하가 근서한 것이다.
_ 에서도 제치의 본분을 「오교」주33) 확립의 보필수단으로 관념하였고, 이리하여 대의와명분이 스는 것이면, 「오형」은 관대하게 전화되어야 한다고 하므로써, 교육형, 목적형주의를 선언하였듯이, 이념상으로 형벌은 덕교의 교화목적주의는 표방하는 것이라. 하였었음을 알수있는 동시에, 일단 「출례칙입형」한 경우에는 기제재수단으로서 냉엄한 정의적인과응보내지는 위혁적 일반예방주의사상의 법리가 사실상발효적용되었던 것이었음을 우리는 문헌을 통하여 알수있는 것으로서, 이는 또한 세속화되어있는 바와같이 법은 가검주구의 수단으로 남용내지는 악용되었었을 뿐이라는데 대한 하나의 반성의 계기가 되어질수 있을 것이라 생각되는 바이다.
주33) 오륜, 따라서 각자가 이 오품, 즉 군신친자, 부부, 장유, 붕우의 분을 지키고, 의를 다하면 사회의 안전과 평화유지는 스사로 보장하는 것으로 생각하였던 것이다.
_ 그다음 일팔세기에 이르러서, 서학의 영향을 다소간받았었다고 하는 다산 정약용(일칠육이-일팔삼육) 또한 그의 저서 「목민심서」 단옥조에서
_ 「단옥지요, 명신이기, 인지사생계아일찰, 가부명평, 인지사생, 계아일념, 가부신평……」주34) 라하여 「단옥」의 요체는 명신에 있을 뿐이며, 사람의 사생이 내자신의 일념일찰에 달렸으니, 어찌 신명치[133] 않을 가보냐」라고 신형주의를 창도하였고, 또한 동조에서
주34) 목민심서, 권십, 형전, 단옥조, (흥유당전서, 제오집)
_ 「형벌지어이정민말야, 율기봉법, 임지이장, 칙민부범, 형벌수폐지가야……」와 또 신형조에서는 「……약복완형, 기치익고, 기예익전, 비이엄형이치치야……약복준형, 기치익하, 기훼익등, 비이완형이오정야……」와「……단인인지용형야, 애금천측달천, 법지소계아부감사, 법소부허, 아부감위, 고유교지교지불솔, 내용형벌, 고지도야」주35) 라고 하므로써, 완(관)형주의와 존법사상 및 목적형적 교화주의를 창도하였었는데 당시의 세론이 그 죄질이 악성으로 고질화된 범인에 대하여는 위혁적인 응보적엄형주의로써 임할것을 주장하였었음에 대하여, 다산은 어디 까지나 위정자자신들의 염직, 공정, 인정, 덕치로써 시범하여 죄형을 다스려야 한다는 도덕적교화주의를 강조, 고수하였던 것이다.
주35) 목민심서, 전게신형조
화촌미수: 소형に어ける형법の이론 (치형 제십권 십호)
_ 즉, 그 원전을 여기에 인용하면 동신형조의「……유시관지, 성색지어이화민말야, 형벌지어이정인말야, 오「신정 신민막부정, 오」신부정 수형이부정, 자유천지이래차리항연기가이잡설난지평……혹일 간리활교, 양심기멸악습기고, 부가이인의감화, 유가이형벌제복자, 욕이포편치지, 기부우재……」주36) 와 같으다. 이리하여, 사상의 것을 종합요약하면, 이왕조형사법상의 형벌의 본질은 그방법에 있어서, 일반적으로는 관형주의, 신형주의를 취하면서도, 특수적으로는 엄형주의로써 임하였다고하는 입장을 상방하므로써, 그형의 목적과 이유를 사회적책임의 관념하에 교화개선과 사회방위를 근거로하는 교육적목적의 원리와 또 도의적책임의 관념하에 정의적인과응보의 원리와의 병존관계에서 이를 포착할수 있고, 더 나아가서 이는[134] 특수예방주의의 원리를 내포함과 동시에 참형적, 위혁적인 일반예방주의의 원리가 겸섭되므로써 형벌제도의 실제운용에 반영, 작용하였었다는 것으로 파악할수 있을 것이다.
주36) 목민심서, 전게조
_ 그다음 범죄의 본질에 관하여 언급한다면, 이조의 고증학자, 지봉이수광과 같은 학자는 「법자본평례 율례이정제 위칙유형 시위지법 부본기예 법위허설……」이라 논하여 예에 저초되지 않는 법의 존재를 부정하고, 법의 목표, 목적은 예의 준수를 명함에 있으며, 법제정은 예를 강조하고, 위례행위를 처벌함에 주37) 있다고 하므로써 범죄의 본질을위례행위로 규정하였던 것이다.
주37) 전봉덕 : 전게문(이), p 이구
_ 따라서 여기에 「예」란 무엇이냐에 상도하게되는 것인데, 이는 호적박사가 지적하는바 예의 진화단계해에서와 여히 「제일기의 예는 종교적의식이고, 제이기의 예는 일절의 풍속습관이 승인하는바 규구이며, 제삼기의 예는 행위의 규범이되는 합의적규구」주38) 라고 개괄하였듯이 「예의 본질은 동양사회에 있어서의 각시대의 합리적 인식에 의하여 정서된 사회적습속(Sittlich Keit)으로서 아직 분화되지 않은 문화형태의 사회를 통제하는 규범인 것이므로, 주39) 따라서 위례행위는 다시 말하여 문화규범위반행위(문화는 행위와 생활양식이라고하는 의미에서) 내지는 반사회규범적행위이라고 결론내려질수 있고, 이리하여 이조형사법상의 범죄의 본질은 사회규범내지는 문화규범에의 위배행위인것이라고 해석할수 있는 것이다.
3. 죄형법정주의의 사상
_ 원래이 죄형법정주의는 "Nullum crimen, nulla poena sine lege"라고 하는 근대적형벌제도의 지배원리인 것으로서 형벌권을 발동함에는 범죄와 형벌을 성문율에다 미리 예정하여야함과 또 재판관의 자의적인 법률해석과 법상에서 예시치 아니한 형벌은 이를 과할수없다.

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