법률의 착오와 현행 형법

목차

제1절서 론

제2절고의와 위법의 인식
제1항착오론과 고의론과의 관계
제2항학 설
1.위법인식 불요설
2.위법인식 가능성설
3.자연법 법정범 구별설
4.위법인식 필요설
5.책임설
제3항법률의 착오에 있어서의 과실

제3절현행형법 제16조의 해석

제4절결론의 요약

본문내용

경우의 고의의 성립에는 위법의 인식이 필요치 않다고 보아야 하는 것이 논리적 필연이 될 수 없다는 것은 이미 서술한 바에 의하여 명백할 것이다. 고의의 성립에는 자연범과 법정범을 막론하고 위법의 인식이 필요한 것이며 따라서 위법의 인식이 필요하다는 점에서는 자연범이나 다를 것이 없다.
_ 그러나 이로써 자연범과 법정범과의 간에 존재하는 성질상의 차이까지를 부인하려는 것은 아니다. 자연범과 법정범과의 구별은 형식적 개념적으로는 명백히 할 수 없다 하더라도 형법을 실체적인 합리성에 따라서 운용하기 위하여서는 범죄학적인 구별, 사회심리적 표준에 의한 구별이 가능한 것이며 필요한 것이다. 형법의 구체적 타당성 있는 운용을 위하여서는 각개의 문제에 관하여 이에 대한 고려를 함이 필요하고 적절하다고 생각된다.
_ 또 범죄를 반사회적 성격의 표현이라고 하는 필자의 견지에서 볼 때 행위자에게 고의범을 성립시킴에 족한 반사회적 성격이 있다고 인정하기 위하여 필요한 위법의 인식은 어느 정도임을 요하느냐도 그 범죄 자체의 성질에 따라서 논정함이 필요하다고 사료된다.
_ 먼저 자연범에 관하여 고찰하건데 자연범의 경우에 있어서는 행위자가 범죄 사실을 인식하고 또 그 사실이 반사회적이란 것을 인식하고 행위 했다면 벌써 그 행위자에게 반사회적 성격이 있다고 하여 사회적으로 비난할 수 있는 심리상태가 존재한다고 볼 수 있다. 그러므로 자연범의 경우[221] 에 고의의 성립에 필요한 위법의 인식은 반사회성의 인식으로써 족한 것이며 그 이상 그 행위자가 형식적인 법률규정을 안다든가 형벌의 분량이 어느 정도인가를 아는 것이 필요치 않다.
_ 그러나 법정범은 사회통념이 아직 이를 반사회시함에 이르지 않고 있는 것이기 때문에 행위자가 범죄 사설을 인식하였더라도 따로 그 사실이 법률에 의하여 금지되었다는 것을 알지 못하는 한 자기의 행위가 반사회적이라는 것을 인식할 길이 없다. 그러므로 이 경우에 있어서는 고의의 성립에는 금지의 인식이 필요하다고 보아야 할 것이다.
_ 이상으로써 법률의 착오에 관한 기본적인 문제로써의 고의와 위법의 인식에 관한 문제를 요약하였으나 다음 법률의 착오에 과실이 있을 경우 즉 소위 법률의 과실의 경우는 어떻게 할 것인가?
_ 이것이 제2차적인 문제로서 등장한다. 기술한 바와 같이 법률의 과실도 그 본질이 과실인 것이므로 어디까지나 과실로서 처리하여야 할 것이며 이를 고의라고 하거나 또는 고의와 동일시하는 것은 부당하다. 그리고 법률의 과실이 처벌되는 것은 과실범을 처벌하는 명문의 규정이 있을 경우에 한하는 것이다. 그러나 법정범의 경우에 있어서는 법규의 명문상 과실범을 처벌하는 규정이 없드라도 그 법규의 목적과 성질로부터 관찰하여 과실범도 처벌하는 취지가 명백할 때에는 이를 과실범으로 처단함이 목적론적 해석으로 타당하다.
_ 결론을 요약하면 고의의 성립에는 자연범 법정범을 막론하고 위법의 인식이 필요하며 자연범의 경우에 필요한 위법의 인식은 반사회성의 인식이고 법정범의 경우에 필요한 위법의 인식은 금지의 인식인 것이다. 소위 법률의 과실은 본질상 과실로서 과실범을 처벌하는 명문이 있을 때 및 법정범의 경우에는 명문이 없드라도 과실범을 처벌하여아 할 것이 법규의 취지상 명백할 때에는 과실범으로 처단하여야 하는 것이다. 그리고 형법 제16조는 이상과 같은 의미를 규정하였다고 볼 것이다. 형법 제16조의 의미를 이와 같이 해석하는 것이 혹 개념법학적 문리해석에 치중하여 볼 때에[222] 는 가당치 않을런지 모르나 형법의 규정을 합리적으로 이해하기 위한 방법론적 견지에서 볼 때에는 타당한 해석적 태도라 아니할 수 없다.
_ 그러나 법률의 착오에 관한 문제는 이로써 완전한 해결을 보았다고 할 수 없다. 필자가 위법인식 필요설 내지는 전형적인 의미에 있어서의 고의설을 취한 결과로써 소위 관습범인은 형사책임의 권외에서 암약하게 되었다. 법률의 착오에 관하여 그처럼 무수한 학자가 오늘날까지 진력의 논쟁을 거듭해 왔고 또 그간에 각종의 유력한 학설도 수립되었지만 그 어느것도 관습범인의 문제를 합리적으로 해결하였다고 볼 수 없다는 것은 우리가 이미 고찰한 바와 같다. 이러한 사실은 아무리 이론적인 기교를 쓰드라도 구제할 수 없는 결함이 형법전 자체 속에 내재하고 있다는 것을 증명하는 것이리라. 필자가 서론에서 언급한 바와 같이 조잡한 설계도로서 쓸모 있는 집을 짓는 데도 한계가 있는 것이며 그 설계로써는 더 이상 어떻게 할 수 없는데도 불구하고 목수의 기량만 나무래서는 안될 것이다. 이것이 필자가 관습범인에 대하여 입법론을 내세우는 소이(所以)이다. 관습법인에 대하여는 보통의 범인과 같이 형벌로써 임하여서는 교육적인 효과를 기대키 난할 것이며 경우에 따라서는 역효과를 초래케 할런지 모른다. 가령 도덕심이 마비되고 사회생활에 적응할 능력을 상실하여 타락된 생활을 하는 가운데 자기도 모르게 죄를 범한 자를 일반 범인과 같이 무작정 감옥의 암흑 속에 밀어 넣는다면 경우에 따라서는 그 범인에게 더욱 심한 정신적 타격을 주어 일층 더 위험한 인물로 만들어 내 놓을 염려가 있지 않겠는가 말이다.
_ 관습범인은 그 반사회적 성격에 있어서 보통범인과는 확실히 구별되는 이질적인 요소가 있다고 생각된다. 관습범인의 처벌을 입법함에 당하여서는 이점을 고려하여 이들에 대하여는 특수한 예방방법(특수한 형벌)을 고안하는 것이 필요하다.
_ 입법론에 당하여 아울러 언급해 둘 것은 한정 책임능력자의 문제이다.
_ 한정책임 능력자는 보통의 책임능력자 보다 훨씬 더 사회적으로 위험한[223] 존재인데도 불구하고 현행형법은 그 형을 감경하고 있다는 것이다.주39) (형법 제10조 제2항 제11조 참조). 관습범인과 한정책임능력자는 그 사회적 위험성의 면에서 볼 때 유사한 점이 있으므로 관습범인의 문제의 입법적 해결에 당하여서는 한정책임능력자의 문제도 아울러 고려하여야 할 것이다.
주39) 이건호 형법강의 15면 참조
_ 법률의 착오에 관하여 필자가 이때까지 논술한 견해는 이론적으로 투철한 동시에 정책적으로도 가치있는 것이라고 생각한다.
_ 이리하여 개인과 사회의 조화라는 형법의 이념에 합치되는 결론에 도달하였다고 생각한다.

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