행정지도와 근거규범

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론을 그것이 시대의 변천에 따라 또한 일정한 국가에서 수행하는 사회적 기능의 관점에서 고찰한다면 행정지도도 그 근거를 법에 유보시킴으로서, 많은 이점이 있다는 것을 알게 되었다.주24)
주24) 여기서 법에 유보라는 뜻은 반드시 형식적 의미에 있어서의 법률을 의미하지 않고, 행정입법 에 의한 위임명령등을 포함하는 의미다. 그것은 현대행정국가에 있어서 유동성이 심한 행정 지도를 일일이 국회제정법으로 규율할 수 없기 때문이다.
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_ 여기에 「법률유보」의 원칙은 개인의 권리와 자유의 보장이라는 종래의 소극적인 입장에서 한 걸음 더 나아가서, 사회공공의 복지를 위한 행정능률의 향상 및 그에 대응하는 국민의 권리보호라는 입장에까지 확대할 때, 필연적으로 수정되어야 할 운명에 있다고 보아야 할 것이다.
_ 그러나「법률유보」의 원칙을 이와 같이 수정을 하는 데에는 많은 문제점이 야기된다.
_ 그 하나는 종래의 이론의 순수성과 명확성을 해쳐 법치행정의 기본원리에까지 손상을 입힐 우려가 있다는 점이다.
_ 이것은 기술한 바와 같이 행정국가적 현실에도 불구하고 법치행정의 기본원리도 계속 중대한 기능을 수행하고 또 그렇게 해야만 한다는 가치성을 고려할 때 실로 신중히 다루어져야 할 문제이다.
_ 다른 하나는 행정지도를 법에 유보할 때 야기되는 행정의 경직성문제이다.
_ 고속도로 유동변천하는 사회실정에 적응하여, 그때그때 필요한 행정지도를 미리 마련한다고 하는 것은 입법기술상 실로 어려운 문제중의 하나이며, 이러한 입법이 수반하지 못할 때에 행정지도를 역으로 비현실적으로 구속하는 결과가 되어 행정을 비능율화하여 국가사회의 발전을 저해하게 되는 큰 과오를 범하게 될 것이라는 점이다. 비록 많은 근거규범을 실제적으로는 행정상의 입법에 의존함으로서 어느 정도 이 위험성을 예방할 수는 있을 것이나 그 경직성의 가능성은 계속 많은 연구 검토가 필요한 문제중의 하나일 것이다.
_ 현대행정국가의 본질과 그 임무를 행정학적 입장에서 파악하기 위한 노력으로 행정 그 자체의 개념을 재검토하여 행정을「본래적 의미의 행정」과「의제적 의미의 행정」으로 분류한 것은 우리들의 당면하고 있는 이 문제해결에 많은 시사를 준다.주25) 즉 우리가 법에 유보하여 적극 그 작용을 지원해야 할 행정지도는 「본래적 행정」에 속하는 것이며 동시에 법으로 엄격히 규제해야 하는 것은 의제적 행정에 속하는 것이어야만 하는 것이 아닌가 하는 의문이다.
주25) 수도 효 「현대행정국가론」1969. pp.19 22.「본래적행정은 사물본성으로부터 공공적인 사무의 처리이며, 의제적 공공의 예로 Pyramid의 건설」을 지남한다.
_ 이러한 중대한 문제점을 일견할 때, 그것은 행정법학과 같은 일개규범과학이 임무를 초월한 거대한 과제일는지 모른다. 그러나 이것은 행정법학에 있어서 피할 수 없는 또 피해서도 안되는 행정법학도의 책임의 하나 임에는 틀림이 없다. 이 논문에 있어서는 이러한 문제점만 제기하고 앞으로 행정현상의 꾸준한 추구와 그것에 관한 규범학적 분석을 통한 많은 연구를 기대하여 마지않는다.

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