행정상의 행정강제와 지도의 구별

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행정상의 행정강제와 지도의 구별에 대한 보고서 자료입니다.

본문내용

있느냐고 하는 문제는 국가배상법 제2조 1항이 규정하고 있는 「직무」의 뜻을 어떻게 해석하느냐에 따라 달라진다. 즉「직무」의 뜻을 공권력행사의 경우로만 한정하는 때는 행정지도에 의한 손해는 배상을 청구할 수 없게 되나주19) 비권력적[77] 공행정작용을 포함시키는 광의설이나주20) 최광의설주21) 에 따를 때는 청구의 대상이 된다. 그러나 이러한 경우에도 상대방이 행정지도에 의하여 발생할 수 있는 손해를 미리 인식하면서도 자유의사에 의한 판단으로서 이에 따랐을 경우,「상대방의 임의의 동의는 부법행위의 성립을 조각한다」고 하는 법리에 따라 배상청구는 인정될 수 없다. 다만「동의」가 사법상의 동의와 동질의 것인가 하는 것은 고려되어야 할 점이다.
주19) 이종극, 신행정법(상), 보문각 1961. p.156. 159, 금남진, 예제행정법, 법통사 1964. p.217.
주20) 금도창 Op. Cit., pp.383 385, 서원우,「행정상 손해배상」사법행정 1966. 6월호.
주21) 이상규 Op. Cit., pp.336 337, 윤세창 Op. Cit., pp.281 282.
_ 적법한 행정지도에 의한 특별한 손해를 입은 경우에도 자유의사에 의하여 자기의 손실가능성을 수인한 이상 행정상의 손실보상은 청구할 수 없는 것으로 본다주22) . 그러나 행정주체를 신뢰하여 행정지도에 따른 결과 불의의 손실을 입었을 경우에는 문제가 된다. 1972년 11월 정부는「통일벼」의 냉해로 피해를 입은 농가에게 그 피해의 비율에 따라 임의적 보상을 행한 바도 있다. 행정상의 손해전보에 있어서 무과실책임 위험책임의 원칙의 전면적 도입의 필요성은 여기에서도 발견할 수 있다주23)
주22) 이상규 Op. Cit., p.295.
주23) 1958년 7월 19일 일본의 동경지방법원의 판결(일본하급민집 제9권 7호 p.1336)은 경도부지사가 가무연장을 미군용으로 전용키 위한 강제에 가까운 형식으로 한 요청에 공법상의 손실보상의 법리에 따라 국가책임을 인정하고 있다.
VII. 결 어
_ 현대국가가 놓여져 있는 환경적 요인과 국가의 주도적 운영자인 행정주체의 보다 능률적인 목적달성을 위하여 행정지도가 필요하다는 것은 전술한 바와 같다. 초근민주주의(grass-roots democracy)와 공공복리의 구현자라고 하는 이론적 현실적 명제가 전제되어 행정주체에게 제반 우월권을 인정할 뿐 아니라 적극적인 행정활동을 허용하고 있는 것인 만큼 그 행정작용의 일부인 행정지도도 기술한 문제점을 극복하고 국민의 권익을 보장하는 것이어야만 한다는 것은 당연하다. 따라서 행정지도가 국민 개개인의 권익의 법적 보장의 조화 속에서 이루어 질 때만이 본래의 의미의 행정지도라고 할 수 있으며 이를 무시한 행정지도는 의제된 것으로서 배제되어야 할 것이다. 행정절차에 관한 법이 아직 부완전하고 사후적 행정구제제도의 대상으로서 완전히 포착할 수 없는 행정지도의 이름아래 행정이 확대 운영될 때 국민의 피침해권익의 법적구제의 보장이라고 하는 법치행정의 실질이 강력한 도전에 직면하게 될 것이다.

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