상법 제398조와 어음행위

목차

_ I. 서 설

_ II. 상법 제398조의 입법취지

_ III. 상법 제398조와 어음행위
_ 1. 적용부인설
_ 2. 적용긍정설
_ 3. 양설의 검토

_ IV. 본조위반행위의 효력과 어음행위
_ 1. 판 예
_ 2. 학 설

_ V. 결 논

본문내용

는 觀點에서, 처음부터 彈力性 있는 法律效果를[855] 形成하고 있는 것이다라고 하고 있다. 그리고 이와 같은 違反行爲의 第3者에 대한 關係는 受益者는 第3者가 惡意일 경우에는 返還請求를 할 수 있으나 善意의 取得者에게는 返還請求를 할 수 없다고 한다. 그러나 이 說은 理事의 忠實義務의 槪念이 確立되어 있지 않는 우리 나라에서는 그 違反의 效力問題에 대해서 忠實義務에 따라서 決定하기에는 아직 이른 감이 있어 贊成하기 困難하다.
주85) 大阪谷公雄, 前揭 「法律のひろば」. 18卷 10號, 21面 參照.
(7) 私 見
_ 以上에서 本條에 違反한 어음行爲의 效力에 關한 學說을 槪觀하여 보았다. 그러나 이들 學說間에는 結果上의 差異는 거의 없다고 할 수 있다. 즉, 該當否定說(人的 抗辯說)에 따르면, 本條에 違反하여 理事로부터 어음을 讓受한 者는 어음債務者인 會社를 害할 것을 알면서 어음을 取得한 것이 아닌 限 惡意의 抗辯을 會社로부터 主張당하지 않고, 어음上의 權利를 會社에 主張할 수 있다. 相對的 無效說이나 善意取得說의 경우에도 理事로부터 어음 取得한 者는 本條違反에 대해 惡意 또는 重過失이 있다면 保護받지 못한다. 또한 有效說의 경우에도 惡意의 取得者만이 一般 惡意, 또는 權利濫用禁止의 原則에 의해서 權利行使가 妨害되는 데 不過하다. 따라서 實際上 會社와 理事, 그 相對方間에 있어서 어음去來의 安全은 정도의 差異는 있으나, 그 結果上의 相違는 거의 없다고 할 수 있다.주86) 따라서 本條에 違反한 去來의 效力에 대해서, 어떠한 理論이 會社의 利益과 어음去來의 安全을 調和하는 데 있어서 現行法의 解釋으로서 가장 妥當한 것인가의 문제로 歸着된다.
주86) 菅原菊志, "取締役 會社間の取引" 「商法の判例」(第二版), 83面.
_ 商法 제398조에 違反한 去來의 效力에 關한 ① 無效說, ② 有效說 ③ 협의의 相對的 無效說 등의 3가지 學說中에 ① 說은 會社의 利益을 위하여 去來의 安全을 度外視하고 있고, ② 說은 去來의 安全保護에는 徹底하나 本條의 立法趣旨에 反하여 會社의 利益保護가 困難하다고 할 수 있다. 따라서 협의의 相對的 無效說이 가장 妥當하다고 생각된다. 즉, 形式的으로 보면 우리 나라의 大法院判例와 同一하게 어음行爲도 本條의 '去來'에 포함할 수 있고, 또 商法 제398조 違反行爲를 原則的으로 無效라고 하면서, 善意의 第3者의 關係에서는 有效라고 하는 部分的 修正을 하면서, 大法院判決과의 一貫性을 維持하고 있다는 點과, 實質的으로는 相對的 無效說이 어음行爲에 限하지 않고 動産, 不動産 기타 財産權의 去來에 대해서도 一貫된 취급을 하여 會社의 利益과 去來安全의 保護라는 두 가지 要請을 가장 잘 調和시[856] 킨 說이라고 할 수 있다.주87)
주87) 竹內昭夫, 前揭「判例商法 I」, 28面; 鄭熙喆, "理事會의 承認없이 한 理事의 自己去來의 效力" 「法學」, 15권 2호, 96面; 李炳泰, 前揭書, 215面 參照; 朴萬浩, 前揭論文, 289面; 金鍾培, 前揭書, 327面; 尹寶玉, 前揭論文, 141面; 李元錫, 前揭書, 455面; 鄭熙喆, 前揭書, 453面; 大判 1974.1.15, 73다955, 「判例總覽」, 900 910面; 同, 1978.12.28, 77다907, 「判例總覽」, 900 922面.
V. 結 論
_ 商法 제398조는 前述한 바와 같이 會社의 利益保護를 保障하는 規定이지만, 다른 한편 去來安全을 保護도 또한 商法의 理念으로서 要請된다. 自己去來가 항상 會社에 대해서 不利한 경우만 있는 것이 아니고 경우에 따라서는 會社에 利益과 便宜를 가져오는 경우도 있다는 것도 否定할 수 없다. 특히 企業의 系列化가 進展되어 資本參加, 共通의 理事라는 形態의 企業의 結合이나, 親子會社關係의 緊密度가 더해지는 現代資本主義社會에 있어서는 結合企業 등의 會社間에 行하여지는 去來를 絶對로 禁止하는 것은 現實的이 아니며, 그렇다고 放任하는 것도 危險하다.주88) 이와 같이 自己去來에서 發生할 우려가 있는 危險으로부터의 會社의 保護의 要請과 去來安全의 保護의 要請을 어떻게 調和시키는가에 대해서 判例는 自己去來의 範圍를 擴大함으로써 會社의 利益을 지키면서, 다른 한편 違反의 去來의 效力을 緩和함으로써 第3者의 利益을 保護하여 靜的 安全과의 調和를 도모하는 努力을 협의의 相對的 無效說에 의하여 實現하려 하는 것이다.
주88) 菅原菊志, "取締役, 會社間の取引" 「ジュリスト」 500號, 282面.
Ballantine, On Corporation, 1946, rev. ed., p.171에서는 The Policy of facilitating business has prevailed over the policy of removal of temptation라고 表現하여, 自己去來의 便宜와 必要性이 强調되고 있는 現實을 指摘하고 있다.
_ 本稿는 自己去來에서 생길 우려가 있는 危險性으로부터의 會社의 利益保護의 要請과 善意의 第3取得者를 保護하는 去來의 安全의 要請을 어떻게 調和시키고 또한 自己去來가 會社에 가져오는 利益과 便宜를 어떻게 參酌할 수 있는가의 觀點에서 論하였다. 本稿의 序論에서 提起하였던 問題點으로서 첫째, 商法 제398조의 對象이 되는 去來의 範圍는 本條가 會社의 實質的 利益保護를 目的으로 하고 있다는 觀點과 自己去來가 會社에 가져오는 利益과 便宜라는 觀點에서 會社에 損害를 주는가의 與否는 實質的으로 判斷되어야 하고, 둘째, 會社의 犧牲에 있어서 理事가 利益을 도모할 우려가 있는 財産上의 行爲로서, 本條의 '去來'에는 어음行爲도[857] 포함되나, 모든 어음行爲가 포함되는 것이 아니고 實質的으로 會社에 不利益을 줄 우려가 있는 어음行爲만을 포함한다. 그 判斷基準은 1차적으로는 어음行爲의 一般的 抽象的 性格에서 判斷하고 이 경우에도 다시 제2차적으로 個個어음行爲를 具體的 實質的으로 判斷하여 實質的으로 利害衝突의 與否를 決定하여야 한다.
_ 끝으로 本條에 違反한 去來의 效力에 대해서는 俠義의 相對的 無效說을 취함이 妥當하다고 생각한다. 以上과 같이 보는 것이 會社利益의 保護와 第3者利益의 保護와의 調和的 解決과 나아가서는 自己去來의 利益과 便宜를 參酌한 解釋이라고 생각한다.

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