로마법 전체에 있어서의 문답계약의 의의

소개글

로마법 전체에 있어서의 문답계약의 의의에 대한 보고서 자료입니다.

목차

I. 문답계약의 의의와 성질
1. 의의
2. 성질
(1) 문답계약의 일반성과 추상성
(2) 문답계약의 일방성(一方性)과 무인성(無因性)
3. 로마채권법상의 문답계약의 지위
4. 문답계약과 현행계약
II. 문답계약의 기원
1. 서설
2. 종교적 기원설
3. 법정보증설
III. 문답계약의 방식
1. 문답계약의 법적 구조(要式性)
(1) 구술성(口述性)
(2) 법률행위의 단일성(單一性)
(3) 내용의 일치(一致)
(4) 당사자의 참여
2. 요식성의 완화와 문답계약증서
(1) 요식성의 완화
(2) 문답계약증서
①고전기의 문답계약증서
②로마의 법률관계의 확대와 동부지방의 영향
③문답계약의 요식성의 완화
④채무자에 대한 항변권의 부여
(3) 言語에서 意思로
IV. 문답계약의 작용
1. 문잡계약의 작용
(1) 신채무발생
(2) 구채무의 전환
(3) 연대관계의 설정
(4) 채권이 담보
(5) 대리작용
(6) 법무관의 법형성작용
2. 법무관의 문답계약(stipulatio praetoria)
V.문답계약의 보호
1. 법률소송시대의 보호수단
2. 문답계약소송의 구분-방식서소송시대 (급부의 성질에 따라 나뉜다.)

VI.결론⇒문답계약은 로마법정신의 결정(結晶)

본문내용

ittisne?? 信約보증하는가??
fide promitto 信約보증한다
promittisne??? 약속하는가???
promitto 약속한다
dabisne??? 供與할 것인가??
dabo 供與하겠다
(3) 내용의 일치(一致)
문답계약의 본질은 당사자가 표명한 언어에 있지 않고 언어의 결합(conceptio verborum)에 있으므로 계약성립에는 두 요소간에 완전한 일치가 있지 않으면 안된다.
낙약자가 질문된 것에 대하여 응답치 않을 경우 문답계약은 무효이다. 조규창, 문답계약의 기원에 관하여(고려대학교 석사학위 논문) , 1969년 p
Gaius 3. 102. Adhuc inutilis est stipulatio, si quis ad id quod interrogatus erit non responderit.
처음에 문답계약의 일치는 형식적인 일치에 그쳤으나 당사자의 의사를 고려하게 됨에 따라 실질적인 내용의 일치를 의미하게 되었으며 고전법학자들은 의사의 일치가 성립되면 최대한 이를 유효화하여 가급적 계약을 성립시키려는 방향으로 나아갔다.
단순무조건의 청약을 조건, 기한부로 수락할 경우 계약은 무효이다. 조규창, 문답계약의 기원에 관하여(고려대학교 석사학위 논문) , 1969년 p
Gaius 3. 102. inulilis est stipulatio......aut si ego sure stipuler, tu sub condicione promittas
이는 현행 민법상의 계약에 있어서 청약과 승낙의 내용이 일치해야하는 것이 요건인 것과 같다. 즉 현행민법에서도 승낙과 청약의 객관적 합치를 필요로 한다. 곽윤직, 채권총론(신정판) p70
즉 청약에 조건을 붙이거나 또는 청약의 내용을 변경해서 하는 승낙은 청약을 거절하고, 새로운 청약을 한 것으로 보게 되다 민법 제534조【變更을 加한 承諾】승낙자가 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 그 청약의 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 본다.
(4) 당사자의 참여
구술행위의 결과 계약당사자는 상호접근 대면함으로써만 상대방과의 대화가 가능하였다.
이 요건은 요식성이 거의 소멸한 Justinianus 下에서도 형식적으로나마 엄격히 유지되었다. 위의 표, 최종고, 로마법강의, p349
--언어계약은 隔地者間에 성립될 수 없으며, 언어계약은 당사자 참여하에 행하여지며 不在者間에 성립될 수 없다(verborrum obligatio inter praesentes, non etian inter absentes contrahitur) 조규창, 문답계약의 기원에 관하여(고려대학교 석사학위 논문) , 1969년 p
Paulus Sent. 5.7.2
.
--만일 문답계약이 당사자간에 행하여졌다면 충분히 당사자에 의해 이해되어야 한다.(si inter praesentes actum est, intellegendum etiam a parte. 조규창, 문답계약의 기원에 관하여(고려대학교 석사학위 논문) , 1969년 p
Paulus D.45.1.134.2
)
2. 要式性의 완화와 問答契約證書
(1) 요식성의 완화
그러나 이러한 요식성이 시종일관 엄격히 유지된 것은 아니다.
문답계약의 요식성은 고전후기 이래로 비잔틴법학의 意思主義와 동부지방법의 書證행위의 영향으로 점진적으로 완화되었다.
(2) 문답계약`증서
①고전기의 문답계약증서
계약의 적법한 성립을 명확히 하기 위하여 문답계약증서를 작성하는 관행이 있었다. 계약증서는 일종의 비망록으로서 후일의 분쟁에 대비하기 위한 증거방법에 지나지 않았다. 따라서 문답계약중서에는 추정적 효력만이 인정되어 상대방은 반증을 제시하여 계약의 무효를 주장할 수 있었다. 문답계약의 추정적 효력이 Diocletianus의 칙법에서도 일관성 있게 유지되었다. 그 이유는 계약의 효력이 증서로부터 나오는 것은 아니라고 로마법에서는 생각했기 때문인 것 같다.
②로마의 법률관계의 확대와 동부지방의 영향
원수정이래 로마인과 외국인간의 상거래가 촉진되고 隔地者간에 계약체결의 필요와 외국인두 문답계약을 이용할 수 있게 됨으로써 계약증서를 작성보관하는 거래관행이 일반화되었다. Cicero, top.,26,96. 계약성립의 증명을 위하여 증서가 작성되었다.
동부지방의 여러민족은 일찍부터 문서를 통한 법률행위를 이용하고 특히 이집트를 비롯한 헬레니즘 문화권에서는 문서계약이 법률생활을 지배하였다. 따라서 증서가 물권의 창설과 이전 및 공시수단 이는 오늘날의 부동산의 등기이전과 관련이 있는 것으로 보인다.
을 이용되었으며 또한 모든 법률행의에 문서가 작성되었을 뿐만아니라 심지어 법률행위의 창설적 효력이 문서에 주어졌다.
③문답계약의 요식성의 완화
문답계약의 요식성은 고전후기이래 비잔틴법학의 意思主義와 동부지방법의 書證行爲의 영향으로 완화되기 시작했다. 공화정이래 로마가 거대한 상거래제국으로 발달하여 외국인과의 거래수단으로서 신속한 거래를 위해 이를 받아들여 요식성의 완화 구술계약의 특성상 직접 당사자의 대면이나 질문과 대답의 동시성등을 증서로 대체함으로써 좀더 완화되었다고 생각된다.
를 위하여 증서를 사용하기 시작했다. 이후에 212년에 caracalla의 칙법이 제국내 모든 자유민에게 로마시민권을 부여한 이후에는 문서계약으로서의 문답계약이 발달하고, 이후에는 문답계약중서상의 채권이 창설적 효력으로까지 인정되기에 이르렀다.
④채무자에 대한 抗辯權의 부여 이는 증서의 효력증대로 누군가 사기로 증서를 작성하더라도 그 증서의 작성에 흠결이 없으면 채무자는 계약의 불성립을 주장할 수 없는 폐해가 늘어났기 때문이라고 생각된다.
문답계약은 무인성으로 인하여 항변이 부여되지 않으나 중서의 효력의 증대로 인하여 이에 대한 형평을 근거로 채무자에게도 금전 불수령의 항변 또는 악의의 항변권을 부여하고, 그 존속기간을 증서 작성시부터 5년으로 결정했다. 이후에 유제는 이를 2년으로 단축하여 2년이 경과하면 항변권이 소멸하여 피고는 채무의 부존재를 다툴수 없도록하였다. 이는 항변권의 미사용으로 인해 채권관계가 불확실하게되어 거래의 안정을 꾀할수 없음을 피하기 위한것같다. 그러나, 이로 인해 계약증서의 효력은 더욱 강회되어 실체

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