공동소유형태의 유형론

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본문내용

法人의 單獨所有도 이것을 解釋하는데 있어서는 반드시 「로마」法에만 忠實하지 않고 團體主義的으로 解釋하여 나갈 수 있는 餘地는 있다.
_ 共有와 合有의 中間形態도 無數히 많이 있을 수 있고, 또 사실 現行法上 各國의 法에 규정되어 있는 共有 合有의 大部分은 그 理想的形態 그대로라기보다도, 多少程度로 서로 他類型의 영향을 받은 修正形態들이다.
_ 다음에 總有와 合有와의 사이의 中間形態가 無數히 많다 함은 前述한 바로부터 明瞭하다. 그러나 法人의 單獨所有와 共有와의 사이에 中間形態는 있을 수 없다.
四. 分割所有權과 制限物權
_ 總有 合有 共有 以外에는 다른 共同所有의 形態는 없는가. 많은 學者들은 이 밖에 分割所有權(Geteiltes Eigentum)이라는 形態를 든다.
_ 分割所有權이라 함은 同一 土地上에 一人이 上級所有權(Obereigentum) 또는 直接所有權(dominium directum)을 가지고, 他人이 下級所有權(Untereigentum) 또는 利用所有權(dominium utile)주35) 을 가지는 形態이다. 즉 1個의 所有權이 2人의 所有者에게 分割되어 分屬한다는 의미로 이 用語가 생긴 것이다. 上級所有權을 가지는 者는 封臣 領主 地主들이며, 그 內容은 小作料 地代 등의 徵收權이다. 下級所有權을 가지는 者는 封主 借地權者들이며[240] 그 內容은 土地를 직접 利用 收益하는 것이다.
주35) dominium utile에 있어서의 "utile"의 意味에 관하여는 栗生 入會の歷史 41面 參照.
_ 分割所有權이라는 槪念은 「게르만」法上의 所有權槪念에 基하여서만 可能한 것이며, 個人主義法制에서는 있을 수 없는 團體主義的 形態이다. 排他的 無制限的 性質을 가지는 「로마」法上의 所有權은 一物上에 2個 倂存할 수 없으나, 「게르만」法上의 所有權槪念은 排他的이 없고 本質的으로 制限可能한 것이기 때문에 制限物權과 本質的 差異가 없는 것이고, 그러한 所有權은 一物上에 2個 以上 倂存할 수 있는 것이다.
_ 分割所有權에 있어서도 總有나 合有에 있어서와 마찬가지로 하나의 完全한 所有權의 內容인 諸權能이 두 群으로 分割되어 있다. 즉 上級所有權은 管理 處分 등의 權能을, 下級所有權은 利用 收益등의 權能을 그 內容으로 하고 있는 것이다. 다만 그 上級權能(管理處分등의 支配的權能)이 總有 合有에 있어서는 多數人의 總體에 속하였던 것이, 分割所有權에 있어서는, 單一人에게 속한다는 點에 있어서 다를 뿐이다주36) . 따라서 分割所有權과 合有와의 差異도 規模의 差異에 있다고 말할 수 있다.
주36) 두 사람의 合有에 있어서도 上級權能은 二人全體에 속하고 그 外에 二個의 個別權이 있다. 分割所有權은 上級權能도 單一人에게 속하고 下級權能도 單一人에게 속한다───그러나 물론 이것은 分割所有權의 通常의 形態를 取하여 말한 것이지만 上級所有權 또는 下級所有權이 다시 數人의 合有에 속할 수는 있는 것이다. 그러나 그때에도 合有와는 區別된다. 즉 合有에 있어서는 上級權能은 下級權能을 가지는 者의 總體에 속하지만 分割所有權에 있어서는 上級權能權者와 下級權能權者가 別個人이다.
_ 分割所有權의 槪念을 應用하여, 모든 個人所有權은 一種의 下級所有權에 不過하고, 모든 個人所有權 위에 國家 其他의 公共團體가 一種의 上級所有權을 가진다는 構造를 가진 所有形態를 Hedemann은 「社會化된 所有權」(des "sozialisierte" Eigentum)이라고 부르고 있다.주37)
주37) Hedemann, Sachenrecht. 1924. S.88
_ 團體主義的인 分割所有權에 對立하는 個人主義形態는 물론 一人만이 所[241] 有權을, 他人은 오로지 他人의 所有物 위에 制限物權을 가진다는 形態이다. 現代法은 어느 나라를 막론하고 分割所有權을 全的으로 排斥하고 이「로마」法的 構成을 採用하고 있다.
_ 分割所有權과 「所有權과 制限物權」이라는 對立을 前揭의 類型圖에 보태면 다음과 같이 된다.
_ 以上에서 考察한 外에 「區分有」라는 形態가 있다. 이것은 一個의 物이 몇[242] 個의 部分으로 나뉘어 各部分위에 別個의 所有權이 成立하는 形態이다. 그 가장 顯著한 例는 獨逸의 「라인」地方 佛蘭西 等地에 있어서의 階層所有權(Stockwerkseigentum)이다(獨民施行法 第182條, 佛民第664條等). 이것은 1家屋의 各層이 各各 相異한 所有者에 속하는 形式이다. 이 各別的所有權과 함께 지붕 뜰等 特定部分은 全員의 共有 또는 合有에 속한다.
_ 「로마」에서도 古典時代에는 建物의 各層이 別異의 所有者에 속할 것이 인정되지 않았으나, 專主政時代에는 東部의 어떤 地方에서 이것이 인정되었다고 한다.주38)
주38) 船田, 羅馬法 第2卷 482面.
_ 그러나 區分者는 各別의 所有權의 客體가 되는 그 部分을 法律上 一物로 생각한다면 單獨所有와 共有 또는 合有로 설명될 것이다.
結 語
_ 從來의 法制는 個人主義的 土臺 위에 서 있었다. 이 個人主義的法制는 바야흐로 어떤 修正을 받지 않으면 안될 段階에 다달아 있다. 그러면 그것이 어떻게 修正되어야 할 것이냐──이 問題의 解決은 現代 20世紀 法學에 負課된 最大의 課題이며 실로 世界文化史的 課題이다. 이 課題의 完成까지는 앞으로 상당한 年月을 요할 것이며, 아직은 各國의 私法體系는 대체로 個人主義的 土臺에서 벗어나지 못하고 있다. 그러나 적어도 그 課題의 遂行에 있어서「게르만」法의 團體主義가 有力한 示唆를 주리라는 것만은 事實일 것이다.
_ 本稿는 著書를 통하여 石田博士나 我妻敎授로부터 배워 온 筆者가 두 분의 설명과 다소 見解를 달리하는 점을 보태면서 共同所有形態에 있어서의[243] 團體主義的 法制와 個人主義的 法制와의 對立을 밝혀 보려고 한 것이다. 各類型의 具體的 例도 들지 못하였고 論旨 그 自體에도 不備한 점이 있음을 스스로 깨닫고 있으나 他日에 補正하기로 하고 일단 發表한다.
_ (1950. 1. 10)
_ (法曹協會雜誌 2卷 3號 1950年)
_ 우리 民法은 共同所有形態로서 共有뿐만 아니라 合有와 總有도 규정하고 있는 唯一한 立法例이다. 이것은 「韓國民事法硏究會」가 國會에 提出한 「民法案意見書」에서 提議한 意見(意見 六六)이 採擇된 것이다. 同意見은 筆者가 쓴 것이다.

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