범죄실행의 착수

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있다. 즉 行爲實行의 直接性이라는 형식적 한계기준과 여기에 실질적 한계 기준이라는 위태화사상을 함께 고려하는 것이다. 전자의 경우에 대해서는 여러 견해가 있는데 자연적 파악에 의할 경우 구성요건적 행위의 구성부분으로 보이는 행위자의 행위가 있을 때주57) 또한 실행행위와 밀접하게 연결되어 있어서 사건경과에 있어서 직접적으로 범죄구성요건의 실행에 이르는 행위가 있을 때주58) 에 행위의 직접성이 있는 것이라고 할 수 있는 것이다. 또한 후자는 행위의 직접성에 있어서는 행위의 실질적인 한계기준으로서 위태화사상이 필요하다는 견해가 학설과 판례에서 나오고 있다. 이는 즉 독일 刑法 제22조는 미수의 개념정의를 규정한 것이지만 실제로는 豫備와 未遂의 한계설정에 관한 주관, 객관의 절충적 입장을 규정하고[652] 있는 것이라 할 수 있는 것이다. 따라서 이 규정에 따르면 豫備와 未遂의 한계기준을 결정하는 데 있어서 開始公式(Ansatzformel)으로서 충분한 것인가 아니면 보호법익에 대한 직접적 위험이라는 위태화사상을 실질적 관점으로서 보완해야 하는가에 대해서 여러 학설이 존재하는 것이다.주59) 범죄실행의 한계를 설정하는 데 있어서 형식적인 구별기준만으로는 너무 경직되며 또한 전체 범죄행위가 각개의 개별행위로 구분되어 나타나는 경우 또한 드문 경우이기 때문에 구성요건실현에 앞서는 최후의 단계를 개념적으로 명확하게 확정하는 것은 불가능하며 형식적인 한계기준을 명확하게 하고 구체화하기 위하여도 법익에 대한 직접적인 위험은 필요하다고 보며,주60) 따라서 보호되는 행위객체의 직접적 위험성의 시점과 또한 이미 존재해 있는 상태에 있어서의 위험상승의 시점을 함께 연결시켜서 보아야 하는 것이다.주61)
주57) 이는 객관설 중에서 실질적 객관설 가운데에서 프랑크 공식과 유사하지만 주관적인 행위자의 계획을 고려한다는 점에서 근본적으로 차이가 있는 것이다(J.Baumann, Strafrecht, AT, 8.Aufl.(Bielefeld: Ernst und Werner Gieseking, 1977), S.523.
주58) J.Wessels, a.a.O., S.161.
주59) 위태화 사상이 실질적 관점에서 필요하다고 하는 견해로는, Schonke/Schroder, a.a.O., 22, Rn.40ff.; Dreher/Trondle, Strafgesetzbuch, Kommentar, 40. Aufl.(Munchen: C.H.Beck, 1981), 22, Rn11; P.Bokelmann, Strafrecht, AT, 3.Aufl(Munchen: C.H.Beck, 1979), S.206 등을 들 수 있는 것이며. 예비와 미수의 한계기준을 설정하는 데 있어서는 행위실행의 직접성으로 족하다라고 하는 입장으로서는 G.Stratenwert, a.a.O., S.196f.;Rudolphi/Horn/Samson, a.a.O., 22, Rn.10. 등이 있다.
주60) Schonke/Schroder/Eser, a.a.O., 22, Rn.41; H.Otto, Grundkurs Strafrecht, 2. Aufl.(Berlin.New York: Walter de Gruyter, 1982), S.198.
주61) H.H.Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, AT,4.Aufl.(Berlin: Duncker & Humblot, 1988), S.469; C.roxin, Einfuhrung in das neue Strafrechts, 2. Aufl., 1975, S.16; Jurgen Meyer, "Kritik an der Neuregelung der Versuchsstrafbarkeit", ZStW 87(975) S.605; BGH 6.304.
_ 문제는 折衷說 내부에서 고려해야 할 行爲者의 主觀을 단순히 故意의 有無만으로 판단할 것이 아니라 "計劃主體"에 까지 확대한다는 뜻이다.주62) 이 計劃이라고 하는 것 가운데에서 行使의 目的이든가 營利의 目的이라고 하는 소위 '主觀的 不法要素' 이외에 '故意'가 포함되어져 있는 것은 말할 필요도 없는 것이며 실행의 착수여부를 논할 경우에 있어서 행위자의 전체계획에 따라서 중간의 조치없이 행위객체의 공격의 직접성과 함께 당해 법익에 대한 구성요건적으로 중요한 위태화를 야기시키는 신체의 거동성과 의무위반적인 지연의 시점이 존재할 경우를 범죄실행의 착수의 시기라고 하는 것이 타당하다고 할수 있다.
주62) 西原春夫, "犯罪實行行爲論", 32-33面.

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