형식적 행정행위에 관한 이론

목차

_ 1. 서

_ 2. 현행법제

_ 3. 재판례

_ 4. 학 설

_ 5. 문제점

_ 6. 결 어

본문내용

형식적행정처분에 관한 명확한 이해를 결한 단계에서는 이러한 평가의 당부야 어찌되었든, 필자의 입장에 대한 비판은 그것을 부정하기 보다는 적극적으로 합리적 근거를 제시할 것이 요구된다. 염야교수가 「형식적 행정행위가 타당하는 영역에서 본질적추정은 계약적행위형식으로 할 것이고 행정행위를 채용함에 있어서는 보다 강한 합리성이 필요하게 되는 것이다」(염야, 전게 「행정작용법론」 204혈)고 한 것은 그 한도에서 긍정되어야 할 것이다.
_ 이와같은 입장은 원전교수와 마찬가지로 법해석상의 형식적행정처분에는 평행소송의 금지가 타당하지 않고 처분의 공정력과 부[26] 가쟁력은 인정되지 않는 것으로 보게 되며, 이것이 일반적으로 승인되면 다른 결론이 채택되지는 못할 것이다.주50)
주50) 원전교수가 배전명령의 소송형식을 공무원관계의 본질론에서 도출한 것을 비판하면서 실정법규정의 개별적 검토에 의해 결정되어야 한다고 주장한 것(원전, 전게, 「항고소송の대상にいて」 157혈 이하)은 교수자신의 형식적행정처분을 전게한 것으로 그 한도에서 긍정될 수 있다. 현행법의 구조 규정을 우리처럼 해석하는 것도 「개별 구체적인 문제에 관한 실정법의 의미 내용의 객관적인식」에 근거하여 정합적일 수 있다는 것을 인정하여야 한다. 특히, 항고소송의 대상과 원고적격을 지나치게 넓게 해석하는 교수에 있어서는 여전히 그러하다고 하겠다. 법규의 규정이 명확하지 아니할 경우에는 사물 또는 법률관계의 원리적성격에 의해 내용을 결정하는 것이 당연하다고 하겠다.
_ 어쨌든, 공무원관계에 있어서의 모든 행위가 전통적 학설과 판례에 있어서와는 달리 공권력성을 갖게 되더라도 그것은 형식적행정처분으로서의 것주51) 임을 지적할 수 있을 것이다.
주51) 겸자, 전게서, 286혈 참조.
6. 결 어
_ 형식적행정처분론에 관하여는 다음과 같이 확인할 수 있다.
_ 우선 형식적행정처분으로 할 것인가 아니면 비권력적행위형식으로 할 것인가에 관한 입법정책의 문제가 있다.
_ 법정의 형식적행정처분과 실질적행정행위는 원전교수와 염야교수의 견해에서 알 수 있듯이 그 효력에서는 다르지 않다. 취소소송의 배타적 관할에 의하여 공정력 또는 부가쟁력을 수분하게 되는 것이다. 이것은 현행법의 결과론적 형식적해석으로서는 긍정될 수밖에 없다. 그러나, 입법정책의 당부를 논함에 있어서 실질적행정행위에 이러한 효력을 인정하는 것과 형식적행정처분을 취소소송의 대상으로 하는 것은 서로 정책적 합리적근거의 논리차원을 달리한다.주52) 실질적행정행위라 함은 경찰권력행정이나 조세권력행정과 같이 근대사회에 있어서 중앙집권국가에 특징적인 「통치권의 국가에의 집중」을 역사적 배경으로 하면서 법원리로서는 사적자치에 근거한 계약 등 비권력적수단에 의한 처리를 인정하지 않고 특별한 이유가 없는 한 사인에게는 인정되지 않는 행위유형을 과하는 것이다. 이에 대해서 형식적행정처분은 본질에 있어서는 비권력적수단이지만, 법정책상 실질적행정행위와[27] 같은 처분성이 인정된 것이다.
주52) 여기에서 이른바 실질적 행정행위에 대해 일반적으로 공정력과 부가쟁력을 인정한 정책적 합리적 근거도 결코 전면적으로 긍정할 수 있는 것은 아니지만 이곳에서는 다루지 않기로 한다. 이 점, 실정, 「행정제도」(동 「현대행정법の원리」 소수), 49혈 이하 참조.
_ 염야교수는 입법자의 양자간의 선택에 관하여 그의 자의적 자유를 부인하고 형식적 행정처분을 채용하는 데에는 보다 강한 합리성을 요한다고 하면서 이러한 사정을 고려하여야 한다고 한다.주53) 따라서 현행법 소정의 형식적행정처분에 대해서는 상술한 바와 같이 제요소를 숙고하면서 그의 입법정책적 여부에 관한 검토가 실질적행정행위와 비교하여 행해져야 할 것이다.
주53) 염야, 전게 「행정작용법론」, 204혈 주4); 원전교수가 처음부터 공정력이 없는 행위와 본래의 행정행위와의 구별을 인정한 것도 그러한 사정을 긍정하였기 때문이다. 촌상교수(동 전게논문, 51혈)가 「본래적행정행위와 형식적행정행위가 각각 상정되고 있는 내용인 행정작용에는 결국 본질적차이가 있다」고 한 것은 본문에서 기술한 견해와 같은 것으로 된다.
_ 사건의 통일적처리의 필요성, 행정법관계의 조속한 안정 및 상대방의 권리보호라고 하는 정책적 합리적 이유의 유무 등에 관한 입법론적 검토는 여러 가지의 법정의 형식적행정처분의 유형에 대응하여 행하여져야 할 것이다. 입법자의 선택의 자유에 대한 억제의 문제인 것이다.
_ 법정의 형식적행정처분에 있어서와는 달리 해석에 의한 형식적행정처분에 대하여는 앞에서와 같은 검토가 보다 강하게 요구된다.
_ 행정쟁송제도의 항고소송과 민사소송의 2분을 전제로 하는 한,주54) 특히 원전교수에 있어서 언급된 바와 같이 지극히 자유로운 해석론은 무리라고 할 것이고, 법규의 명문의 규정이 없는 한 원칙적으로 그 문제에 있어서의 추정은 비권력적행위형식으로 변한다고 할 것이다.
주54) 아부교수는 현행법의 이원제도는 「행정재판제도와 동법재판소의 이원제에서 유래하는 것이기 때문에 현행법의 입법자가 이를 2원제도에 동반하여 권한쟁의의 조정방법(오늘날에는 소송형식상호간의 조정방법)을 외국의 제도에 쫓아 채용하지 아니한 것은 입법상의 실수라고 평할 수 있다」고 기술하고 있다(아부태륭, 「소송형식 소송대상제정곤난사례の해결책‥ 전게별책 타이무즈판례 2호, 15혈).
_ 그런데, 상술한 제반사정을 고려한 후 형식적행정처분으로 보는 것이 권리구제를 위하여 효과적이라고 판단되는 때에 비로서 비권력적행정의 처분성을 긍정해야 할 것이다.
_ 이 경우에도 그의 합리적근거는 법정의 형식적행정처분에 있어서와는 달리 상대방의 구제효과의 충실에 있다고 할 것이다. 이때 원고칙에 대하여 소송형식의 선택자유가 인정된다면 앞서의 주장은 결국 원고의 책임적 판단에 의해 그의 구체적 내용이 결정되는 것으로 된다.
_ 해석론적 조작에 근거한 형식적행정처분이 인정되고 원고가 취소소송을 선택한 경우에 있어서 당해처분에 공정력과 부가쟁력이 수반하게 되는지 여부의 문제에 대하여는 가일층 제도기술상의 검토를 요하며, 가능하다면 입법적으로 해결하는 것이 더욱 요망된다고 하겠다.
_ (법제처 법제연구담당관)

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