기본권과 제도보장

소개글

기본권과 제도보장에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 서론..................................................1

Ⅱ. 기본권과 제도보장...............................................1
1. 제도보장의 개념...........................................1
2. 제도보장 이론의 발달......................................1

Ⅲ. 기본권과 제도보장의 차이..................................3
1. 기본권과 제도보장의 관계...........................3
2. 최소보장으로서의 제도보장..............................4
3. 헌법소원 인정여부................................4
4. 우리나라의 헌법과 제도보장....................................6

Ⅳ. 기본권의 이중성...........................................8
1. 기본권의 이중성이론의 개념.............................8
2. 기본권의 이중성이론의 발달..............................8
3. 기본권의 자연권성과 이중성 인정여부.....................9
4. 제도보장의 대상......................................12
5. 제도보장의 효력........................................12

Ⅵ. 결론.....................................................13


참고문헌 및 SITE

본문내용

법재판소
헌법재판소는 기본권의 이중적 성격을 인정하는 결정을 내리고 있다 헌재결정 1994. 4. 28 선고/ 91헌바 15, 1997, 4, 24 선고, 95헌바 48/ 2002. 8. 29 선고. 2001헌바82
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[헌법재판소결정]
소득세법 제61조 위헌소원사건관련 결정요지를 보면.
헌법 제36조 제1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”라고 규정하고 있는데, 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 기본권으로서 보장하고, 혼인과 가족에 대한 제도를 보장한다. 그리고 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족에 관련되는 공법 및 사법의 모든 영역에 영향을 미치는 헌법원리 내지 원칙규범으로서의 성격도 가지는데, 이는 적극적으로는 적절한 조치를 통해서 혼인과 가족을 지원하고 제삼자에 의한 침해 앞에서 혼인과 가족을 보호해야 할 국가의 과제를 포함하며, 소극적으로는 불이익을 야기하는 제한조치를 통해서 혼인과 가족을 차별하는 것을 금지해야 할 국가의 의무를 포함한다. 이러한 헌법원리로부터 도출되는 차별금지명령은 헌법 제11조 제1항에서 보장되는 평등원칙을 혼인과 가족생활영역에서 더욱 더 구체화함으로써 혼인과 가족을 부당한 차별로부터 특별히 더 보호하려는 목적을 가진다. 이 때 특정한 법률조항이 혼인한 자를 불리하게 하는 차별취급은 중대한 합리적 근거가 존재하여 헌법상 정당화되는 경우에만 헌법 제36조 제1항에 위배되지 아니한다. (2002. 8. 29. 2001헌바82)
4) 독일의 입장
독일의 헌법학에서는 원칙적으로 기본권의 양면성을 받아들이면서도 ‘주관적 권리’에 대비되는 ‘객관적 질서’ 또는 법원칙으로 파악되는 ‘객관법적 내용’이 무엇을 의미하는가에 대하여 다툼이 있다.
독일연방헌법재판소도 그 점에 있어서 분명하게 설명하고 있지 않다. 다만 독일연방헌법재판소는 기본권은 일차적으로 ‘주관적 권리’이어야 하며, ‘객관적 권리’로서의 기본권의 성질은 원리상 주관적 권리로서의 기본권의 효력을 강화하는 것이어야 한다는 입장을 정리하고 있다 BVerfGE 7, 198(204); BVerfGE50, 290(337); BverfGE 57, 195(319); BVerfGE 60, 234(239); BVerfge 61, 1(10); BVerfGE 62, 230(244)
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5)소결
저자도 기본권을 주관적 공권인 동시에 객관적 질서라고 보는 견해는 기본권의 주관적 공권으로서의 성격을 약화시키고 기본권과 제도보장의 구별을 불명료하게 할 우려가 있다.
기본권 자체는 자연권이나 이것이 실정헌법에 규정됨으로써 실정권이 되고, 실정헌법규범이 객관적 규범으로서 국가권력을 구속하는 것이기에 권리와 질서의 이분법에 따라 객관적 성격을 강조하는 부정설이 옳다는 김처수 교수의 견해를 지지한다.
4. 제도보장의 대상
역사적으로 형성된 기존의 제도에 한한다. 따라서 헌법규정에 의하여 비로소 형성된 제도나 사회적으로 형성되지 아니하고 국가 영역 내에 한정되어 형성된 정치제도는 대상에서 제외된다. 강경근, 헌법학, 법문사, 2002, 295면, 296면
5. 제도보장의 효력
제도적 보장은 헌법 자체가 ‘비로소’ 인정한 법제도보장이지 헌법제정권력자가 근본결단으로서 인정한 것은 아니다. 그러기에 제도적 보장에 관한 헌법규정이 헌법개정권자를 구속하지는 못한다.
그러나 국가권력에 대해서는 직접구속력이 인정된다. 그리하여 제도적 보장은 행정권과 사법권은 물론 입법권까지 구속한다. 따라서 의회가 일반법률로서 제도 자체의 폐지나 제도의 핵심을 변경할 수 없다.
또한 제도적 보장은 법관에 의해 재판규범으로 적용된다. 그러기에 강령규정과는 구별되지만 동시에 최대보장성을 지닌 기본권규정과도 구분된다. 그러므로 제도보장이 재판규범으로서의 성격은 지니지만 권리는 될 수 없는 것이며, 그 결과 제도보장에 관한 헌법규정을 직접근거로 한 헌법소원은 부적법함이 원칙이다. 강경근, 전게서, 298면
제도보장에 관한 헌법규정을 직접근거로 한 헌법소원은 부적법함이 원칙이나, 제도보장 규정 침해로 헌법상 기본권이 침해되면 이를 근거로 헌법소원을 할 수 있음은 별개의 문제이다.
Ⅳ. 결론
독일에서 문제가 되었던 기본권 관련 논쟁이 최근 우리나라에서 더욱 활발히 진행되고 있다. 이것은 그만큼 우리사회가 기본권에 대한 중요성을 인식하고 있다는 증거이기도 하다. 하지만 우리 헌법은 독일헌법에 비해 비교적 기본권 관련조항이 잘 갖추어져 있고, 특히 제도보장에 대해서는 법문화나 기존의 역사적 배경이 다르기 때문에 분명 논의가 더 필요하다고 생각한다.
마지막으로 살펴보았던 기본권의 이중성 문제도 독일의 판례 경향과 우리나라의 최근 부부합산과세의 위헌판결로 인해 인정되는 추세라고 생각한다. 이런 판례 경향에 따라 헌법소원이 더욱 활발해져 국민의 기본권 보호에 더욱 유리할 것이라고 생각된다. 하지만 최근 국가인권위원회의 각하율이 90%가 넘는다고 하는데, 기본권의 이중성 인정에 따라 헌법재판소의 헌법소원제도가 남용될 것이 우려된다. 따라서 헌법재판소는 이에 대한 대비책을 마련해 국민의 권익보호에 더욱더 만전을 기해야 할 것이다.
참고문헌 및 SITE
장용근 논문 ‘기본권과 객관적질서’
'기본권과 제도보장‘
이승우 논문, ‘기본권의 양면성이론과 제도보장의 관계‘
권영성, 헌법학원론, 법문사, 2005
김철수 저, 헌법학개론, 박영사, 2006
허영, 한국헌법론, 박영사, 2006
강경근, 헌법학, 법문사, 2002
http://www.ccourt.go.kr/ccourt_hinformation/precedent_01.asp
- 헌법재판소 판례정보
http://www.scourt.go.kr/main/Main.work - 대법원
http://www.nanet.go.kr/ - 국회도서관
http://www.riss4u.net/index.jsp - 한국교육학술정보원
http://www.dbpia.co.kr/ - 학술 DATABASE 서비스
http://search.koreanstudies.net/Search/Extend_Form.asp
- 한국학술정보

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기본권,   제도보장,   기본권의 이중성,   기본권의 자연권성,   부부합산과세