행정행위의 부과과 부관의 하자

목차

< 행정행위의 부관 >
I. 개설
II. 종류

< 부관의 하자 >
I. 부관의 한계
II. 하자있는 부관의 효과
III. 부관의 독립쟁송가능성
VI. 부관의 독립취소가능성
V. 행정소송의 제기

본문내용

일단 부관에 쟁송가능성이 인정된 후의 문제이므로 당해 부관이 부담인가 아니면 다른 부관인가는 결정적 의미를 가지지는 않는다.
1. 기속행위에 대한 부관
기속행위에 대하여는 원칙적으로 부관이 허용되지 않는다. 따라서 기속행위에 부관이 붙여진 경우 이것이 법령에 의하여 허용되는 것이 아닌 이상 당연히 독립적으로 취소할 수 있음이 원칙이다. 이러한 법리는 재량행위에서 재량권이 0으로 수축한 경우도 동일하다.
법률요건 충족적 부관의 경우 당해 행정행위의 요건은 관계자에 의하여 사후에 충족되게 된다. 따라서 부관만을 취소한다면 법원은 행정청에게 위법한 처분을 부과하는 결과가 되므로 부관의 독립취소가능성에는 의문의 여지가 있다. 다만 이때에도 부관만이 독립적으로 취소되는 경우 행정청은 법률에 의한 행정의 원리에 따라 본체인 행정행위를 취소 변경할 수 있고 예외적으로 신뢰보호원칙에 의하여 본체인 행정행위의 존속을 인정하여야 하는 경우도 있으므로 허용된다고 보는 것이 타당할 것이라는 견해도 있다.
2. 재량행위에 대한 부관
재량행위에서 행정청이 부관없이는 당해 행정행위를 하지 아니하였을 것으로 보이는 경우 법원이 부관만을 독립적으로 취소하는 것은 허용되지 않는다고 보는 것이 타당하다. 이와 관련하여 마우러는 독립적 행정행위성이 인정되는 부담에 대하여도 부담이 본체인 행정행위에 종속적인 관계에 있으므로 그 독립적 취소는 허용되지 않는다고 한다.
다만 재량행위에서 부관없이 행정청이 당해 행위를 하지 않았을 것인가는 행정청의 추정적 의사 이외에 당해 행정행위의 실질적 내용도 검토하여 결정하여야 한다고 생각된다.
V. 행정소송의 제기
1. 취소소송의 제기
(1) 집행정지의 문제
부관과 주된 행정행위는 서로 일정한 관련성을 가지고 있고 부관만에 대해 그 위법성을 다투는 경우에는 법원에 의해 부관만이 취소되는 경우에 부관이 위법하였다는 것을 행정기관이 알았다면 남게 되는 주된 행정행위를 관연 적법하게 발령할 수 있엇던 것인가 하는 사실이 중요한 의미를 가지는 것이므로 집행정지의 효력은 부관만에 한정되는것이 아니고 주된 행정행위의 수익적 효력에도 미친다.
(2) 제3자의 경우
1) 부담에 의하여 부과된 의무를 상대방이 이행하게 되는 경우에 이웃사람인 제3자에게 참기 어려운 생활상의 장애가 발생하는 경우에 제3자는 자신의 권리침해를 이유로 하여 취소소송을 제기할 수 있고 이를 통하여 특정의무를 명하는 부담의 제거를 구할 수 있다.
2) 부관인 부담에 의하여 명하여진 상대방에 대한 특정의무의 내용이 이웃사람인 제3자의 위해방지에 불충분하다고 인정되는 경우에 제3자의 이해관계는 부담의 취소가 아니라 위해방지나 소음방지 등을 위하여 적절한 내용의 부담의 발령을 구하는 데에 있게 되어 이의 실질적인 권리구제수단은 의무이행소송이 될 것이나 우리나라에서는 이러한 소송유형이 인정되지 않으므로 변칙적이며 간접적인 수단으로서의 취소소송을 제기할 수 밖에 없을 것이다.
2. 무효확인소송의 제기
당해 부관이 무효인 때에는 일반적인 원칙에 따라 무효확인소송을 제기할 수 있다.

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