추상적 부합설에 관한 소고

소개글

추상적 부합설에 관한 소고에 대한 보고서 자료입니다.

목차

抽象的 符合說에 관한 少考
Ⅰ.序

Ⅱ.추상적 부합설의 의의와 그 내용
(1)추상적 부합설의 의의
(2)추상적 부합설의 구체적 내용
①제1설
②제2설
③제3설
④제4설

Ⅲ.추상적 부합설의 근거와 문제점
(1)입법적 결함의 측면에서
(2)죄형법정주의에 반하는가의 측면에서

Ⅳ.공범의 착오와 관련된 문제

Ⅴ.結語
참고 문헌

본문내용

56면), 역사적 의미를 가지는데 불과하다고 하여 구성요건적 착오를 논함에 있어서 아예 설명을 생략하기도 하고(신양균, ‘구성요건착오’ 고시연구93.9 224면), 심지어 배종대 교수는 「앞으로는 이른바 ‘추상적 부합설’ 이라는 말이 우리 교과서에서 사라지기를 간절히 바란다.」고 하고 있다.(同人, 형법총론(전정수정판), 홍문사1996. 254면)
는 점을 볼 때 더욱 명백해 진다.(객관과 주관의 대립을 지양하고 양자절충을 시도하는 경향이 생겨날 때 이미 추상적 부합설은 그 기반을 상실하기 시작한 것이다.) 따라서 이미 고사직전의 추상적 부합설이 착오해결을 위한 하나의 방편으로 아직까지도 논의되고 있다는 것은 우리로 하여금 이 학설의 의미를 다시금 되짚어 보게 하는 것이다. 이에 本考에서는 필자가 어느 학설을 취하는가와는 관계없이 과거 주관주의 범죄이론의 입장에서 주장되어 오던 추상적 부합설의 구체적인 내용을 살펴보고, 同說이 가지고 있는 문제점 및 그 타당성에 대해 검토함으로써 同 학설이 착오론을 이해하는데 있어서 갖는 진정한 의미가 무엇인가를 생각해 보고자 한다.
Ⅱ.추상적 부합설의 의의와 그 내용
(1)추상적 부합설의 의의
추상적 부합설이란 행위자가 인식한 범죄사실과 현실로 발생한 범죄사실의 죄질이 동일하지 않은 경우에도 추상적으로 가벌적이라는 점에서 중첩되면 그 범위내에서 경한 죄의 고의의 기수를 인정하고, 다만 형법 제15조 제1항에 의하여 인식한 사실보다 발생사실이 중한 죄에 해당하는 경우에는 중한 죄의 고의의 기수를 논할 수 없다는 견해를 말한다. 국내 문헌상으로는 추상적 부합설의 정의를 보통 이와 같이 내리고 있다. 정성근, 전게서 234면/ 이재상, 전게서 157면/ 임웅, 전게서 148면/ 손해목, 형법총론, 법문사 1996. 336-7면/ 이형국, 형법총론(개정판), 법문사1999. 145면/ 백형구. ‘구성요건적 착오’ 고시연구 89.11. 127면 등 그러나 이러한 정의는 사실 추상적 부합설을 창시했다고 소개되는 牧野英一의 견해를 염두에 두고 내린 것으로 보여진다. 아울러 박상기 교수는 추상적 부합설을 「행위자가 인식한 사실과 실제로 발생한 사실이 일치하지 않더라도 죄를 범하였다고 인정되면 실현된 사실에 대한 고의 기수범을 인정하는 견해」라고 소개하고 있는데, 제대로 된 학설 소개인지는 의문이다. 차라리 경한 죄의 고의의 기수범을 인정하는 견해라고 하는 편이 나았을 것이다.
한편 추상적 부합설을 취한 신동욱 교수는 「인식사실과 발생사실이 가치에 있어서 일치하는 한 범죄의 종류여하를 불문하고 그 일치하는 범위에 있어서 기수의 책임을 져야 한다는 것」으로(同人, 전게 논문, 67면), 정창운 검사는 「행위자의 인식한 사실성과 발생한 사실성이 죄질을 달리하여도 고의를 조각하지 아니한다는 설」이라고 비교적 간단히 정의(同人, 형법학총론, 박문서관 단기4291년, 171면)내리고 있고, 정영석 교수는 본문과 비슷한 정의를 내리고 있다.(同人, 전게 논문, 28면)
이 견해에서도 착오 해결의 방법과 관련하여 다시 여러 說이 나뉘고 있다. 다만 구체적 사실의 착오 여기서 구체적 사실의 착오는 인식사실과 발생사실이 동일 구성요건에 해당하는 경우를 말하고, 추상적 사실의 착오는 상이한 구성요건에 해당하는 경우를 말한다.
에 있어서는 법정적 부합설과 같이 항상 발생사실에 대한 고의의 기수를 인정한다는 점에서 차이가 없고 정영석, 전게 논문 28면
, 추상적 사실의 착오에 있어서만 법정적 부합설과의 대립이 있다.
(2)추상적 부합설의 구체적 내용
①제1설
경한 죄의 고의로 중한 죄의 사실을 실현한 때에는 경한 죄의 기수와 중한 죄의 과실간의 상상적 경합을 인정하고, 중한 죄의 고의로 경한 죄의 사실을 실현한 때에는 중한 죄의 미수와 경한 죄의 기수를 合一하여 중한 형으로 처단하는 견해이다. 牧野, 重訂日本刑法上卷(昭和 十五年) 231면, 정창운, 전게서 171면에서 재인용
(이 견해에 따르면 항상 경한 사실의 고의의 기수를 인정하게 된다. 정성근, ‘구성요건적 착오’ 陽村 신동욱박사화갑기념논문집 46면
)
예컨대, 재물손괴의 고의로 행한 행위로 상해의 결과를 실현한 경우에는 재물손괴의 기수와 과실치상죄와의 상상적 경합이 되고, 중한 상해의 고의로써 경한 손괴의 사실을 실현한 경우에는 중한 상해의 미수와 경한 손괴의 기수를 合一하여 중한 형(상해미수에 대한 형)으로 처단한다. 정성근, 전게 논문 47면 및 정창운, 전게서 171-2면에서 재인용. 정영석, 전게 논문 28면도 같은 취지.
다만 여기서 주의할 것은 후자의 경우, 즉 중한 죄의 고의로써 경한 죄의 사실을 실현한 경우 중한 범죄사실의 고의는 당연히 경한 범죄사실의 고의를 포괄한다고 이해하여 상상적 경합관계가 아니라, 合一하여 중한 죄로 처단한다고 하는 점이다. 그런데, 국내 일부 문헌에서는 이 경우도 상상적 경합을 인정하는 것으로 잘못 소개하고 있다. 이형국, 전게서 145면/ 심재우, 전게논문 60면/ 최선호, ‘구성요건적 착오’ 현대형사법의 쟁점과 과제-東巖 이형국교수화갑기념논문집 110면/ 박양빈, ‘구성요건착오’ 형사법학의 과제와 전망-桂山 성시탁교수화갑기념논문집 155면
②제2설
인식한 사실의 미수와 발생한 사실의 과실범의 상상적 경합을 인정하고, 다시 가벌적인 범죄의사로서 가벌적인 범죄 결과를 발생시킨 점에 대하여는 발생사실에 대한 고의 기수도 인정하여 前二者와 後者 중에서 제15조 제1항의 범위내에서 중한 것을 택일한다는 견해이다. 宮本, 刑法學粹(昭和 六年) 335면, 정성근, ‘구성요건적 착오’ 47면/ 정창운, 전게서 172면에서 재인용
예컨대 경한 손괴의 고의로써 중한 상해의 결과를 발생시킨 경우에는 경한 손괴죄의 미수와 중한 결과인 과실상해죄의 상상적 경합 및 다시 상해기수도 인정하여 죄로서는 상해죄가 성립하나, 그 형은 제15조 제1항에 의하여 손괴죄 즉, 暗夜에 타인의 飼犬이라고 확신하여 상해한 바, 피해자가 行路病者였다는 경우에 제1명제 재물손괴의 미수는 형법상 죄가 아니고(일본형법에서는 손괴미수가 인정되지 않는다.), 제2명제 과실상해죄는 비교상 경하므로 결국 제3명제에

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