공정력과 선결문제

목차

Ⅰ. 공정력

Ⅱ. 공정력의 법적 근거

Ⅲ. 인정 영역

Ⅳ. 공정력의 한계

Ⅴ. 공정력과 입증책임과의 관계

Ⅵ. 공정력과 집행력, 불가쟁력

Ⅶ. 선결문제

Ⅷ. 공정력과 선결문제

본문내용

은 정당한 과세에 대하여서만 성립 되는 것이고 과세가 당연히 무효인 경우에 있어서는 체납의 대상이 없어 체납범 성 립의 여지가 없다고 볼 것이니 원심이 같은 취지에서 당연무효의 설시 과세를 설시 체납의 대상에서 제외한 판단은 옳다.”
2) 행정행위가 단순취소사유인 경우
가) 학설
ⓐ 부정설
형사법원이 행정행위를 취소하고 소급적으로 무효화하는 것은 공정력 또는 구성요건 적 효력에 반한다는 이유로 이를 부정하는 견해이다.
ⓑ 긍정설
형사소송은 민사소송과 달리 피고인의 인권보장이 고려되어야 하므로 형사재판에서는 공정력 또는 구성요건적 효력이 미치지 않고 따라서 형사법원이 위법한 행정행위의 효력을 부인하고 범죄의 성립을 부정할 수 있는 것으로 보는 견해이다.
나) 판례
ⓐ 대법원은 부정설을 취하고 있다.
· “연령미달의 결격자인 피고인이 소외인의 이름으로 운전면허시험에 응시, 합격하여 교부받은 운전면허는 당연무효가 아니고 도로교통법 제65조 제3호의 사유에 해당 함에 불과하여 취소되지 않는 한 유효하므로 피고인의 운전행위는 무면허운전에 해당하지 아니한다.”
· “부정한 방법으로 받은 수입승인서를 함께 제출하여 수입면허를 받았다고 하더라 도, 그 수입면허가 당연무효인 것으로 인정되지 않는 한 관세법 소정의 무면허수 입죄가 성립될 수 없는 것이다.”
3) 결어
긍정설을 취할 경우 오히려 그로 인해 피고인에게 유죄가 선고되는 등 불리하게 작용할 수도 있으므로 원칙대로 공정력 또는 구성요건적 효력에 반한다고 보아 이를 부정하는 부정설이 타당하다. 즉, 위법한 행정행위가 취소되지 않아 효력이 있음으로 인하여 범 죄가 성립하는 경우에는 형사법원이 행정행위의 하자를 심사하여 행정행위의 효력을 부 인하는 것은 민사소송에서처럼 공정력에 반하므로 인정될 수 없다고 보는 것이 통설이 다.
(2) 행정행위의 위법 여부가 선결문제인 경우
1) 학설
가) 소극설
공정력 또는 구성요건적 효력을 행정행위의 적법성까지 추정하는 효력으로 보고 따라 서 행정행위의 위법성을 판단하면 공정력에 반하게 되며 행정소송법 제11조는 선결문 제 심사권을 한정적으로 규정한 것으로 효력의 유무 또는 존재 여부 이외의 사항은 선 결문제 심사권의 대상이 아니라는 이유로 위법성 심사를 부인하는 견해이다.
나) 적극설
공정력 또는 구성요건적 효력이 행정행위의 적법성까지 추정하는 것은 아니므로 위법 성 여부의 심사와 공정력 또는 구성요건적 효력은 서로 무관하고 행정소송법 제11조 는 선결문제에 대한 단순한 예시조항일 뿐 그 이외의 경우에도 선결문제 심사가 가능 하므로 결국 위법 여부의 심사도 가능하다는 견해이다.
2) 판례
ⓐ 대법원은 적극설을 취하고 있다.
· “개발제한구역 안에 건축되어 있던 비닐하우스를 매수한 자에게 구청장이 이를 철거 하여 토지를 원상회복하라고 시정지시한 조치는 위법하므로 이러한 시정지시를 따 르지 않았다고 하여 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제78조에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 같은 법 제92조 제 4호에 정한 조치명령 등 위반죄로 처벌을 하기 위하여 는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 하고 그 처분이 당연무효가 아니라 하 더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 같은 법 제92조 제 4호의 위반죄가 성립될 수 없음으로 처벌할 수는 없다.”
· “동래구청장의 시설개선명령은 온천수의 효율적인 수급으로 온천의 적절한 보호를 도모하기 위한 조치로서, 온천법 제15조가 정하는 온천의 이용증진을 위하여 특히 필요한 명령이라 할 것이니, 이를 이행하지 아니하여 이에 위반한 피고인 등의 행 위는 온천법 제 26조 제 1호, 제 15조의 구성요건을 충족하였다고 할 것이다.”
· “계고처분이 위법임을 이유로 배상을 청구하는 취지가 인정될 수 있는 사건에 있어, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만 그 위법임을 이유로 피고에게 배상을 청구할 수 있는 것은 아니다.”
3) 결어
공정력은 법적 안정성을 위해 잠정적으로 유효성이 통용되는 것이고 구성요건적 효력도 처분의 위법 여부를 묻지 않고 취소되기 전까지는 잠정적으로 유효한 것으로서 국가기 관을 구속하는 효력이므로 적법성까지 추정되는 것은 아니어서 적극설이 타당하다. 즉, 위법한 명령에 따르지 않은 경우에는 범죄가 성립하지 않는다고 보는 경우에는 행정행 위의 효력의 부인이 아니라 행정행위의 위법성을 확인하는 것만이 형사소송의 선결문제 가 된다. 이러한 경우에는 민사소송에서와 동일하게 행정행위의 위법성을 확인하는 것 만으로는 행정행위의 효력을 부인하는 것이 아니므로 공정력에 반하지 않는다는 것이 통설이다.
4. 행정사건인 경우
(1) 항고소송의 경우
무효확인소송을 제기하였으나 행정행위의 하자가 단순취소사유에 그친 경우 무효확인소 송의 수소법원은 행정행위를 취소하여 소급적으로 무효화 시킨 후 이에 대해 원고승소판 결을 할 수 있는지가 문제된다. 생각건대, 무효확인소송의 수소법원은 취소소송에 대한 재판관할권이 없으므로 취소할 수 있는 기관에 해당하지 않아 공정력 또는 구성요건적 효력으로 인해 당해 행정행위의 효력을 부인할 수 없고 이 경우 취소소송의 소송요건을 갖추지 못한 경우에는 취소소송으로 소변경이 되지도 않으므로 수소법원은 원고패소 판 결을 할 수 밖에 없을 것이다.
(2) 당사자소송의 경우
해임처분으로 인해 공무원지위를 상실한 전직 공무원이 당사자소송으로 공무원 지위확인 소송을 제기하였으나 수소법원이 심사결과 해임사유가 단순취소사유에 불과한 경우 수소 법원은 해임처분의 효력을 부인하고 원고승소판결을 할 수 있는지가 문제된다. 생각건 대, 공무원지위확인소송의 수소법원은 취소소송에 대한 재판관할권이 없으므로 취소할 수 있는 기관에 해당하지 않아 공정력으로 인해 당해 행정행위의 효력을 부인할 수 없고 이 경우 취소소송을 제기하여 병합하여 심리 받지 아니하는 한 원고패소판결을 할 수 밖 에 없을 것이다. 한편, 국가배상청구소송을 행정법학계의 다수설처럼 공법상 당사자소송 으로 볼 경우에도 앞서 민사소송에 보았던 내용과 동일한 학설 대립 및 결론의 도출이 가능하다.

키워드

행정,   공정력,   선결문제,   행정법