[사범/법학] 사법적극주의와 소극주의의 헌법적 고찰

소개글

[사범/법학] 사법적극주의와 소극주의의 헌법적 고찰에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 기본개념의 정립
　1. 체계적 지위
　2. 개 념
　3. 이론적 근거

Ⅲ. 판례를 통한 고찰
　1. 사법소극주의적 판례
　2. 사법적극주의적 판례

Ⅳ. 소 결
　1. 미국의 사법적극주의
　2. 우리나라 사법부의 소극주의와 최근의 변화

본문내용

심사제도는 미국의 행정부 내지 입법부에 대한 강력한 견제수단으로 활용되고 있으며, 미국의 사회적 중요쟁점에 관하여 상당한 영향력을 미쳐왔다. 그 중 대표적인 판례는 1954년의 Brown판결이다. 표시열, “행정부의 정책결정 주도에 따른 사법부의 역할 변화와 그 한계”, 「한국헌법학회」, 2005.9, p.585.
이 사건의 법률문제는 물리적인 학교시설이나
모든 유형의 요소들이 동등한 경우 흑인, 백인 인종차이에 따른 학교의 분리운영이 연방헌법 수정 제 14조의 평등권에 위반하느냐이었다. 연방 대법원은 오직 인종을 근거로 하여 흑인아동을 다른 아동과 분리하여 학교를 운영하는 것은 그들의 지위에 관하여 열등감을 갖게된다는 전문가들의 증언을 고려하여 분리된 교육시설은 본질적으로 불평등하다고 원고 승소 판결을 내렸다. 또한 그 다음해인 1955년에 Brown사건Ⅱ를 통하여 모든 공립학교 및 교육위원회는 교통체제, 물리적 환경, 인사 등 모든 관련요소를 고려하여 계획적이고 빠른 속도로 학교제도의 이중구조를 없애야 할 책임이 있다고 지적하였다. 미국의 인종차별에 관한 사법부의 양심적인 오랜 투쟁은 결국 오늘날 미국 최초의 흑인대통령이 당선될 수 있게 하였고 당시의 편견과 사회적 저항, 사법부에 대한 불신을 이겨냄으로써 오늘날 미국사회 통합의 역할을 해내는데 큰 역할을 하였다고 생각한다.
2. 우리나라 사법부의 소극주의와 최근의 변화
(1) 역사적 흐름
우리는 미국에 비하여 근데 입헌헌법의 역사가 매우 짧다. 헌법보장의 핵심수단인 위헌법률심사제가 거국헌법에서부터 항상 존재해왔으나 유명무실할 정도로 운영되어 왔다. 이영록, “제1공화국 헌법위원회 제도의 형성”, 「헌법학연구」제11집 제2호(2005,6), p,307
건국헌법의 헌법위원회 에서는 7건의 위헌법률심사에서 2건의 위헌 결정이 있었고, 1960년 헌법에서는 헌법재판소를 규정하였으나 헌법재판소법이 제정되고 1개월후 516군사쿠데타로 실제 설치도 못하였다. 1962년 군정대통령제 헌법은 위헌법률심사를 법원의 권한으로 하였지만 위헌판결은 드물었다. 1972년 유신헌법의 헌법위원회 에서는 단 한건도 위헌법률심사가 다루어 지지 않았다. 1980년 헌법의 헌법위원회에서도 법원은 “법률이 헌법에 위반되는 것으로 인정할 때에만”헌법위원회에 제청할 수 있도록 하여 단 1건의 위헌법률심사가 이루어지지 않았다. 정재황,「헌법재판개론」(박영사, 2001), 12-22면 참조
그러나 주권자인 국민의 끊임없는 노력으로 어둡고 긴 터널과 같았던 군사독재정권이 역사의 뒤안길로 물러나면서 1987년 현행헌법에서 헌법재판소 제도를 채택하게 되었고, 1988년 9월에 발족한 현행 헌법재판소는 위헌법률심판과 헌법소원심판을 통하여 적극적으로 헌법보장 역할을 하고 있다고 할 수 있다. 요컨대, 우리나라의 경우에도 1988년 이래 헌법재판소의 활발한 위헌법률심판과 헌법소원심판이 입법부 내지 행정부의 일방적 정책결정에 중요한 견제 역할을 하고 있다고 할 수 있다.
(2) 이렇게 과거의 군사독재정권의 몰락과 현대적 민주주의의 정착이 자리를 잡아가는 역사적 흐름의 한켠에는 사법부의 역할강화가 함께했다. 사법부가 적극적인 모습을 보이는 것에 대해서 국민들도 싫지 않은 모습이다. 오히려 사법부의 결정을 무시하거나, 그에 반하는 행태를 보이는 다른 국가기관에 대하여 비난이 쏟아지기도 한다. 학계의 반응은 최근 변하고 있기는 하지만, 법학계에서는 우호적인 견해가 대세라고 볼 수 있다. 출범한지 채 20년이 되지 않은 헌법재판소는 “우리나라 헌정체계 중에서 유일하게 수출 할 수 있는 브랜드” 정종섭 교수의 조선일보 2005년 1월 31일자 문화A19면 참조 인터뷰기사 참조
라는 극찬을 듣고 있고, 대법원이 정책판단형 법원으로 변신하는데도 반대의 목소리는 크지 않다. 헌법재판소나 대법원의 개별판례에 대하여 비판적인 견해는 많지만, 사법부의 적극적 태도 자체에 대한 비판은 본격적으로 제기되지 않는다.
3. (1) 그러나 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률의 헌법적합성을 심사하는 헌법재판소와 심급구조상 최고법원에 있는 대법원이 사법권의 고유의 한계인 소극성을 부정하고, 국가의 중요한 의사결정과정에 적극적으로 개입하는 현상은 民主主義의 원리, 權力分立의 원리, 대의제의 원리에 비추어 보면 크게 우려할 수 있는 일이다. 앞서 언급한 사법부의 적극적판단에 대한 하염없는 극찬은 사법부의 실질적 권한이 주권자인 국민의 독재권력에 대한 끊임없는 저항과 그 노력으로 이루어낸 결과의 산물이라는 사실을 간과한 측면이 있다. 어디까지나 개발도상국이였던 우리나라의 그 당시 현실과 동등한 조건에서 비교 할 수는 없지만 미국은 세계적으로 칭송받는 연방대법원의 역사적인 판례들(물론 역사적 퇴보라 일컬어지는 판례들도 존재하기도함)이 사법부 스스를 기점으로 하여 국가통합의 역사적 발전에 큰 기여하였다고 평가받지만, 우리나라의 경우 과거 독재정권시절에 그 독주를 막는 판결이 어디에 있었는지 묻고 싶다. 오늘날의 사법부의 적극적 판단이 가능한 것은 주권자인 국민의 노력의 산물이지 사법부의 끊임없는 권력에 대한 저항이 아님을 간과해서는 안된다. 물론 그렇다고 해서 사법기관을 다른 정치적 기관과 동일시 할 수도 없다. 국가의 본질적 기능 중 하나를 체제의 유지 및 재생산이라 한다면, 헌법은 그 체제의 근본원리가 무엇인가를 선언한 법이요, 헌법에 대한 최종 해석권을 가지는 법원은 그 근본원리가 무엇인가를 구체적으로 해석하여 체제의 안정성을 도모하는 것을 그 기본임무로 갖게 되는 것이다. 여기서 사법부가 체제의 유지, 재생산에 기여하는 방식은 의회나 대통령 등 민주적 정당성을 갖는 헌법기관과 다르다. 의회나 대통령의 경우 그들의 결정이 다수의 의사로 의제 될 수 있다는 점에서 그 정당성의 근거를 찾을 수 있지만 사법부의 결정은 다수의 횡포로부터 소수를 보호하는 정의(justice)의 관점에서 그 정당성의 근거를 찾을 수 있다는 것이다. 차동욱, “사법적극주의의 경험적 분석을 위한 이론적 고찰”, 「국제헌법학회 한국학회」, 2006.6, p.315
사법적 판단을 하는 법관들은 사법시험을 통과하여 사법연수원에서 높은성

키워드

사법적극주의,   사법소극주의,   헌법,   민법,   형법