[행정법] 처분의 신청에 대한 거부나 부작위에 대한 권리구제와 관련해 부작위위법 확인소송의 비판적 고찰 및 의무이행소송의 도입 가능성

소개글

[행정법] 처분의 신청에 대한 거부나 부작위에 대한 권리구제와 관련해 부작위위법 확인소송의 비판적 고찰 및 의무이행소송의 도입 가능성에 대한 보고서 자료입니다.

목차

1. 논의의 내용
2. 부작위위법확인소송
3. 의무이행소송의 인정가능성
4. 논의의 맺음말

본문내용

상 명시적으로 인정하고 있지 않는 법정외항고소송으로서 의무이행소송을 해석론상 인정할 수 있는가이다. 이는 현행 행정소송법의 관련 규정을 학설에 따라 비판적으로 검토하는데서 출발하는 것이 입법자의 의도를 살펴보는 가장 기본적인 방법으로서 해석론상 의무이행소송을 인정할 수 있을 것인가를 논의하는 데 가장 중요한 기준이 될 것이다.
첫 번째 문제는 행정소송법 제4조 제1호의 취소소송에 관한 규정으로 ‘變更’을 일부취소로 볼 것인지, 적극적 변경으로서 형성판결의 가능성을 내포하고 있는 것인지에 대한 것이다. 필자는 개인적으로 취소소송의 개념규정으로서 행정소송법 제4조 제1호의 ‘變更’의 의미를 적극적 형성판결의 가능성을 내포하고 있는 것으로 보는 견해에 대해 동의하기 어렵다. 왜냐하면, 해당 규정이 명시하고 있는 항고소송은 취소소송이기 때문이다. 취소소송은 행정의 처분등에 대한 당사자등의 방어적인 권리보호수단으로서 기능하는 것이며 당사자가 적극적으로 행정청에게 처분을 구하는 목적으로 기능하는 것은 아니다. 즉, ‘變更’이 명시되어 있는 규정은 취소소송의 개념규정이며 이는 당연히 취소소송의 일반적인 기능 아래에서 해석되는 것이 타당하므로, 일부취소로 이해하는 것이 타당하다. 홍준형 교수 역시 행정소송법 제4조 제1호의 ‘變更’에 대한 적극설이 주장하는 적극적 형성판결의 가능성이라는 해석에 대해 비판적으로 평가한다.
‘적극설이 주장하는 바와 같이 행정소송법 제4조 제1호의 變更을 적극적 변경으로 해석함으로써 법원이 적극적 형성판결을 행하는 것이 권력분립의 원칙에 비추어 허용되느냐 하는 문제가 제기된다. 이에 대하여는 권력분립을 적극적으로 해석하는 견지에 설지라도 부정적인 답변이 주어지지 않으면 안된다. 적극적 변경이란 사실상 법원이 행정권한을 대행한 것이 되기 때문이다. 권력분립주의는 행정의 제1차적 판단권의 존중을 요구한다. 더욱이 적극설이 행정상 이행소송의 문제를 어떻게든 취소소송의 틀로부터 해결해보려는 잘못된 출발점에 서 있다는 점이 다시금 반성되어야 한다.’(홍준형, 행정구제법 제4판 p.517)
두 번째 문제는 행정소송법 제4조를 법정외항고소송을 인정하지 않는 제한적 열거규정으로 볼 것인지, 법정외항고소송을 인정하는 예시규정으로 볼 것인지의 문제이다. 사실상 행정소송법 제4조의 규정을 별도로 고찰해 본다면 항고소송의 종류를 제한적으로 열거하고 있는지, 아니면 예시하면서 그 외에도 항고소송을 인정할 수 있도록 한 것인지 판단이 서지 않는다. 그러나 입법자의 의도를 관찰하기 위해서는 당해 규정에 국한되어 논의하기 보다는 행정소송법 전체의 문언에 대한 포괄적인 고찰이 필요하다. 행정소송법의 문언을 포괄적으로 살펴보면, 항고소송에 대해 제4조에서 구분하면서 취소소송을 중심으로 소송요건 및 심리, 판결에 관한 제반규정을 명시하고, 또한 부작위위법확인소송 및 무효등확인소송이 위 규정을 준용하도록 명시하고 있다. 사실상 행정소송법 제4조에 규정된 항고소송이외에는 일말의 언급이 없다는 점에서 제한적 열거규정으로 보는 것이 타당할 것이다. 이는 의무이행소송이 인정된다고 하더라도 소송요건부터 심리 및 판결의 효력에 이르기까지 규정이 존재하지 않아 실무에 있어서 운용되기 힘들다는 현실적인 요청에서 기인한 것이기도 하다. 헌법 제27조에 근거한 국민의 재판청구권을 근거로 하더라도 이는 위헌의 문제일 뿐 현행 행정소송법의 입법취지가 그러하다면 사실상 의무이행소송을 행정소송법 제4조를 예시적 규정으로 보면서 해석론상 인정하는 것은 해석의 한계를 벗어난 것이 아닌가 하는 생각이다. 1984년 행정소송법 개정 당시 국회 법제사법위원회에서의 전문위원의 검토보고를 보더라도
‘행정감독기관의 지위에 있지 아니한 법원에 이행판결을 인정하는 것은 삼권분립을 규정한 헌법정신에 비추어 보아도 적절하지 못하고, 개발도상에 있는 우리 나라 실정에 비추어 볼 때에도 적절하지 못하다고 생각됩니다.’ (제122회 국회 법제사법위원회 회의록, 27) 라고 언급되어 있다는 점에서 행정소송법에 대한 입법자의 의도가 사실상 의무이행소송을 인정하지 않은 것이라고 추측된다.
결론적으로 말한다면 의무이행소송을 현행 행정소송법상 해석론으로 인정하는 것은 사실상 힘들다고 본다. 행정소송법 개정안에서 의무이행소송을 인정해야 한다는 학계의 주장에 대해 충분히 공감하고 있으나, 현행 행정소송법을 근거로 의무이행소송을 인정하는 것은 권리보호를 이유로 입법자가 의도하지 않은 소송유형을 인정하는 결과로 나타날 것이며, 해석이 아닌 입법이라는 방법을 통해서 해결하는 것이 법치주의를 관철시키는 정도(正道)가 아닌가 생각한다.
4. 논의의 맺음말
현재 대법원 판례를 비롯한 법원의 입장은 부작위위법확인소송에서 절차적 심리설에 따라 심리범위를 축소시키고, 의무이행소송을 인정하지 않는 것처럼 사법소극주의를 관철시키고 있는 듯하다. 사법소극주의란 민주주의 정치체제의 원리로서 권력분립주의를 실현시키는데 법원의 입장을 행정의 사전의사를 구속하지 않고 사후결과에 대해 그 위법성만을 심판하는데 국한되는 사법적극주의의 반대 이념이다. 국민의 의사에 기초한 주권에 의해 정치가 운영되는 민주주의 원리를 발전시키기 위해서는 무엇보다도 소수의 사법적 엘리트에 의해 판단되는 Guardianship(Robert A. Dahl)에 기초한 사법적극주의가 지양되어야 한다는 점에서는 법원의 판례에 대해 지지의 견해를 보내고 싶다. 하지만 부작위위법확인소송에 대해서 절차적 심리설을 취하면서 사실상 당사자의 응답 요구권만을 확인하는 정도에 그친다는 점에서 법원은 행정소송법의 입법자의 의도를 조금은 왜곡시키고 있는 것이 아닌가 하는 비판을 한다. 법원은 부작위위법확인소송에서 당사자의 신청에 대한 행정청의 적극적 응답의무를 관철시키도록 압력을 넣을 필요가 있으며 이는 실체적 심리설에 따라 특히 기속행위에 대해서는 ‘판결의 취지’에 대한 해석이 당사자가 신청한 그대로의 처분으로 특정시킬 필요성이 있을 것이다. 더불어 의무이행소송에 대해서는 입법정책적 입장에서는 개정을 통해서 도입시킬 필요가 있으나, 현행 행정소송법의 해석상 인정하기에는 무리가 있다는 점에서 판례의 견해를 지지한다.

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