법학 - 형법 제 20조의 의미와 기능

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법학 - 형법 제 20조의 의미와 기능에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 형법 제 20조에 대한 논의
1. “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”에 대한 정의
2. “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”의 법적 성격

Ⅲ. 형법 제 20조의 적용
1. 법령에 의한 행위
(1) 의의
(2) 법령에 의한 행위의 적용례
2. 업무로 인한 행위
(1) 의의
(2) 업무로 인한 행위의 적용례
1) 성직자의 성직행위
2) 의사의 치료행위
① 치료행위의 정당화근거
② 치료행위의 판단구조
3. 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위
(1) 의의
(2) 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위의 적용례
1) 관습·관행에 위배되지 않는 행위
① 사교적 의례로서의 금품수수행위
② 관습상의 훈계행위
2) 헌법상 원리에 지배되지 않는 행위
3) 조리상 허용되는 행위
4) 관련 문제
① 소극적 방어행위
② 의무의 충돌

Ⅳ. 결론

본문내용

로 나타나지만 그 판단척도가 모호하거나 추상적인 행위규칙의 경우 ‘수단의 적합성’ 판단을 그 행위규칙의 관점에서 판단한다는 것은 불가능하다. 따라서 이 경우에는 그 판단은 법관의 경험과 지식에 의할 수밖에 없고, 이는 조리의 본질상 당연한 귀결이라고 할 것이다.
이러한 의미에서 조리상 허용되는 행위는 ‘기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위’로서 위법성이 조각된다고 할 것이다. 그러나 조리란 법의 흠결을 보전하기 위한 가상의 개념일 뿐이므로 행위자가 조리에 위배되지 않는다고 인식할 수는 없을 것이다. 따라서 행위자는 자신의 행위가 적어도 상식·사회통념·불문율·정상적인 생활형태 등에 위배되지 않는다고 인식하였을 것이 요구된다. 또한 조리는 법이 흠결된 경우에 법관의 판단을 신뢰한다는 전제에서 인정하는 것이므로 조리에의 위배 여부는 법관이 전적으로 판단해야 할 성질의 것이라고 할 것이다.
조리상 허용되는 행위의 교과서적 사례로는 사회통념상 허용되는 경미한 행위, 사회통념상 허용되는 수지침시술행위, 공직후보자의 친족에 대한 식사제공행위, 정상적인 생활형태로서 용인되는 행위 등을 예로 들 수 있다.
4) 관련 문제
‘기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위’와 관련하여 그간 정당행위 또는 초법규적 위법성조각사유로 다루어져 왔던, 또는 다룰 수 있는 몇가지 유형이 ‘기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 적용례로 포함시킬 수 있는지의 여부를 살펴볼 필요가 있다. 강석구, 위의 책, 190면
① 소극적 방어행위
판례는 타인의 유형력 행사에 대한 소극적 저항행위는 ‘사회통념’상 용인된다고 보아 이른바 ‘소극적 방어행위’를 사회상규에 위배되지 아니하는 행위‘의 대표적인 유형으로 이론구성해왔다. 강석구, 위의 책, 190면
② 의무의 충돌
‘의무의 충돌’이란 “둘 이상의 의무를 동시에 이행할 수 없는 긴급상태에서 그 중 하나의 의무를 이행하기 위하여 다른 의무의 이행을 방치한 결과, 방치한 의무불이행, 즉 부작위가 구성요건에 해당하는 경우”를 말한다. 예컨대 익사하기 직전의 두 아들 중에서 아버지가 한 아들을 구하고 다른 아들은 구하지 못함으로써 익사케 한 경우에 두 아들을 구조할 두 개의 작위의무가 충돌하고 있다. 강석구, 위의 책, 192면
‘의무의 충돌’을 정당행위로서 파악하는 견해는 ⅰ) 의무의 충돌은 분명히 법익의 충돌과는 다른 것이므로 법익교량을 기준으로 삼는 긴급피난에 의무교량을 기준으로 삼는 의무충돌이 포함될 수 없고 ⅱ) 의무의 충돌에 있어서는 의무자가 의무를 이행하지 아니하고 의무충돌의 위난상태를 그대로 감수할 수는 없고 어느 하나의 의무를 선택하여 반드시 이행해야 한다는 ‘행위강제하’에 놓이게 되는데, 이 특성 때문에 의무충돌의 경우에 정당화 요건으로서 긴급피난과는 달리 ‘수단의 적합성의 원칙’은 요구되지 않으므로 ‘긴급피난의 일종’이 아니라 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’로서 정당행위로서 파악해야 한다고 본다. 강석구, 위의 책, 193면
Ⅳ. 결론
“사회상규에 의한 행위”와 “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”의 본질은 “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”는 전체 법질서의 배후정신에 비추어 볼 때 사회생활상 용납할만한 보편화된 행위관행이나 행위양식을 의미한다고 할 수 있다. 이러한 판단기준은 불명확할 수 있으므로 이를 합리적으로 제한할 수 있기 위해서는 다음과 같은 점을 충분히 고려해야 할 것이다. 첫째로 그 행위가 이미 광범위하게 인정되거나 될 수 있는 행위관행이거나 행위양식에 속하여 사회적으로 용납될 수 있어야 한다. 둘째로 행위목적과 행위수단 그리고 침해행위의 경미성 및 그 행위의 보충성 등에 비추어 볼 때 행위의 불법성이 경미하거나 무시할 수 있어야 한다. 허일태, 앞의 책, 24-25면
형법 제 20조 규정을 통해 “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”는 모두 벌하지 않는다는 점을 선언하고 있는 점에서, 우리 형법은 그와 같은 일반적 규정을 둠으로써 사회적으로 용납하거나 허용될 수 있는 사소한 행위에 대해서는 위법성을 부인함으로써 결과적으로 실질적 범죄개념과 같은 효과를 취하고 있다고 할 수 있을 것이다. 그러한 의미에서 사소한 폭행 등의 침해행위나 사회적으로 용납될 수 있는 치료행위, 허용될만한 위험행위 등은 형법 제 20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위인가의 여부에 따라 평가되어야지, 구성요건의 단계에서 죄가 성립할 수 없다고 단언하는 것은 현행형법의 구조와 관련되어 볼 때 납득하기 어렵게 보인다. 허일태, 위의 책, 25-26면

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