목차
제1절 서설∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙3
제2절 법치주의
Ⅰ. 행정법상 법치주의의 의의∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙3
Ⅱ. 법치주의의 기초∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙4
1. 자유주의적 기초
2. 민주주의적 기초
3. 법에 대한 신뢰
Ⅲ. 국가별 법치주의∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙4
1. 독일의법치행정(대륙법계)
2. 영미법계국가의 법치행정
3. 우리나라의 법치행정
제3절 법치행정
Ⅰ. 법치행정의 의의∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙6
Ⅱ. 법치행정의 원리∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙6
1. 의의
2. 법률의 법규창조력
3. 법률의 우위
4. 법률의 유보
Ⅲ. 법치행정 원칙의 예외∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙11
1. 통치행위의 존재
2. 프랑스법상의 예외적 상황의 이론
3. 내부행위
Ⅳ. 법치행정의 원리의 한계∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙12
1. 법률의 법규창조력의 한계
2. 법률우위의 원칙의 한계
3. 법률유보원칙의 한계
4. 행정통제제도의 한계
Ⅴ. 법률에 의한 행정원리의 보장 강화∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙14
1. 행정과정론
2. 행정절차의 강화
3. 법률에 의한 행정의 원리의 적극적 측면 (행정의 협력)
제4절 결어∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙
제2절 법치주의
Ⅰ. 행정법상 법치주의의 의의∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙3
Ⅱ. 법치주의의 기초∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙4
1. 자유주의적 기초
2. 민주주의적 기초
3. 법에 대한 신뢰
Ⅲ. 국가별 법치주의∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙4
1. 독일의법치행정(대륙법계)
2. 영미법계국가의 법치행정
3. 우리나라의 법치행정
제3절 법치행정
Ⅰ. 법치행정의 의의∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙6
Ⅱ. 법치행정의 원리∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙6
1. 의의
2. 법률의 법규창조력
3. 법률의 우위
4. 법률의 유보
Ⅲ. 법치행정 원칙의 예외∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙11
1. 통치행위의 존재
2. 프랑스법상의 예외적 상황의 이론
3. 내부행위
Ⅳ. 법치행정의 원리의 한계∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙12
1. 법률의 법규창조력의 한계
2. 법률우위의 원칙의 한계
3. 법률유보원칙의 한계
4. 행정통제제도의 한계
Ⅴ. 법률에 의한 행정원리의 보장 강화∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙14
1. 행정과정론
2. 행정절차의 강화
3. 법률에 의한 행정의 원리의 적극적 측면 (행정의 협력)
제4절 결어∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙∙
본문내용
역이 확대되는 경우(재량행위, 행정계획, 행정지도)도 있다.
4. 행정통제제도의 한계
행정쟁송과 관련해서 원고적격을 법률상 이익이 있는 자에 한정한다는 점, 의무이행소송이 인정되지 않고 있다는 점, 행정입법에 대한 추상적 규범통제가 인정되지 않는다는 점이 문제이다. 또한 손해배상의 경우 위법·무과실의 경우에는 인정되지 않고, 손실보상의 경우 적법한 생명·신체의 침해에 대한 보상이 미흡하다는 점에서 비판이 제기된다. 김유환, 「삼봉 김유환 행정법총론」, 박문각, 2008, p55~57
Ⅴ. 법률에 의한 행정원리의 보장 강화
1. 행정과정론
행정과정론은 행정이 단순한 법률의 집행이 아니라 오히려 법률조차도 하나의 행정수단으로 하는 통합적인 과정이라고 이해하고 있다. 따라서 행정활동을 행정과정으로 이해하고 주민참여제도를 도입할 때 경직화된 법치행정, 형해화된 의회민주주의의 결함을 보완할 수 있다는 견해이다. 그러나 행정과정론은 아직 전통적인 행정법 이론을 대체할 정도로 성숙되었다고 할 수 없다.
2. 행정절차의 강화
과거에는 행정작용이 실체적으로 법에 적합하기만 하면 절차는 문제되지 않았고, 개인의 권리보장을 위한 절차로는 사후적인 심사제도를 마련하면 충분한 것으로 생각되었다. 그러나 오늘날에는 법률에 의한 행정의 원리는 행정작용에 대한 실체법적 규제와 절차법적 규제도 중시하는 내용으로 변화 되었다.
3. 법률에 의한 행정의 원리의 적극적 측면 (행정의 협력)
법치행정의 원리가 실현되기 위해서는 행정의 협력이 필수적이다. 행정은 법이 실효성을 갖도록 노력해야 하고, 국민이 법을 잘 알 수 있게 공포해야 하고, 행정작용을 할 때 법적근거를 명시해야 하고, 위법행위임이 밝혀졌을 때는 위법상태를 시정하기 위해 적극적으로 노력해야 한다는 것이 강조된다. 김유환, 「삼봉 김유환 행정법총론」, 박문각, 2008, p57
제4절 결어
지금까지 법치주의와 법치행정의 내용을 알아보았다. 이를 간단히 정리를 하자면, 오늘날 법치국가의 원리는 행정에 대한 법의 지배가 그 핵심을 이루고 있다. 법치행정의 원리로는 법률의 법규창조력, 법률우위의 원칙, 법률유보의 원칙이 있다.
그러나 법치주의에는 다음과 같은 문제점이 있다.
1. 신뢰보호의 원칙의 인정에 따른 문제점
신뢰보호의 원칙이 행정법의 일반원칙으로 인정되면서, 법치주의의 요청에 따른 행정의 합법성의 원리에 배치되어 법의 우위의 원칙이 관철되지 못하는 문제가 생기게 되었다. 즉, 법리국가의 원리에 밀려 법치국가의 원리가 제한받게 된 것이다. 예 : 직권취소, 철회의 제한
2. 입법기술상의 한계에서 오는 문제점
법치주의의 내용의 하나인 법률유보의 원칙에 따라 법률로써 규율하는 경우 불확정개념을 쓰는 경우가 많다. 그 결과 행정주체는 법령의 집행과 관련하여 재량권을 가지게 되며, 재량권 행사를 위해서는 그 기준을 행정규칙으로 정할 수밖에 없다. 즉, 법률에 의한 행정이 행정규칙에 의한 행정으로 대체되어 법치주의를 공동화 내지 형해화 시키는 것이 아니냐는 우려가 제기되고 있는 것이다.
3. 비공식행정작용의 등장에 따른 문제점
비공식적 행정작용은 법령에서 그의 형식이나 절차 등에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않음에도 불구하고 행정의 현실적 필요에 따라 행하여지는 작용이기 때문에 법치행정의 원리를 적용하지 못하게 되는 문제가 있다.
4. 행정계획의 등장에 따른 문제점
행정계획을 규율하는 계획규범(계획법)은 목적·수단의 명제에 의하여 규율되고 그 요건·효과에 관하여는 공백규정을 두는 것이 보통이기 때문에 계획관청에 광범위한 형성의 자유를 허용하게 된다. 즉, 법률에 의한 행정을 하기보다는 광범위한 재량권을 행사하게 되어 법치주의의 공동화 내지 형해화의 문제가 있게 되는 것이다. 홍성운, 「신월 행정법Ⅰ」, 이그잼, 2008, p69
법치행정이 근간이 되는 법치주의의 문제점은 행정권의 법의 기속에 대한 문제, 행정권이 위법한 행정작용으로 국민의 권익을 침해했을 때 사법심사 등을 통한 구제제도에 관한 문제에 직결될 수 있는 중요한 사안이다. 또한 법치행정은 위법행위까지 보호하는 신뢰보호의 원칙의 인정, 행정입법의 증대, 고시형식의 법규명령의 인정, 추상적 규범통제의 부인 등 여러 가지로 법치행정은 한계를 경험하고 있다. 이러한 제도의 적절한 범위설정이 현대행정법의 중요과제가 되고 있다. 뿐만 아니라 종래 법으로부터 자유로운 행위로 보았던 통치행위·특별권력관계에서의 행위·재량행위도 여전히 법치행정의 한계문제가 되고 있다. 그러나 통치행위의 개념은 그 필요성에 비추어 그 인정범위를 축소하는 방향으로 나아가야 하며 더 이상 특별권력관계가 인정되어서는 아니 된다. 소위 특별권력관계에서의 행위도 행정소송법상 처분에 해당하면 다툴 수 있다는 것이 판례와 지배적 학설의 입장이다.
재량행위도 재량권의 남용이나 일탈의 경우에는 사법심사의 대상이 되는바 역시 법치주의의 적용 하에 놓인다. 홍정선, 「행정법특강」, 박영사, 2010, p24~25
따라서 이에 대한 구체적인 논의와 해결책이 필요할 것이다.
<참고문헌>
김동희, 「행정법Ⅰ」, 박영사, 2008
홍정선, 「행정법특강」, 박영사, 2010
송시우, 「행정법총론」, 이미지, 2007
김규하, 「행정법 강의 요록(총론)」, 경기대학교 법학연구소, 2009
김용철, 「김용철 행정법총론」, 고시연구원, 2008
김유환, 「삼봉행정법총론」, 박문각, 2008
최종고, 「법학통론」, 박영사, 2008
박균성, 「제4판 행정법론(상)」, 박영사, 2005
장태주, 「제5판 행정법개론」, 현암사, 2007
강태월, 「실전마인드맵행정법」, 고시동네, 2008
김영훈, <행정법과 법치행정의 원리>, 숭실대학교 법학연구소
윤수진, <행정법>, 수원-경기도인재개발원
곽순근, <법치주의와_행정절차원리>, 수원-경기도인재개발원
이광윤, <행정법-법치행정의 원리>, 고시계 2005년 9월호(통권 제583호 2005. 8), 고시계사, 2005 천병태, <법치행정예외로서의 부분사회론 - 이른바 특별권력관계해체론>, 고시연구 1996년 7월호(통권 제268호), 고시연구사
홍성운, 「신월 행정법Ⅰ」, 이그잼, 2008
네이버 백과사전
4. 행정통제제도의 한계
행정쟁송과 관련해서 원고적격을 법률상 이익이 있는 자에 한정한다는 점, 의무이행소송이 인정되지 않고 있다는 점, 행정입법에 대한 추상적 규범통제가 인정되지 않는다는 점이 문제이다. 또한 손해배상의 경우 위법·무과실의 경우에는 인정되지 않고, 손실보상의 경우 적법한 생명·신체의 침해에 대한 보상이 미흡하다는 점에서 비판이 제기된다. 김유환, 「삼봉 김유환 행정법총론」, 박문각, 2008, p55~57
Ⅴ. 법률에 의한 행정원리의 보장 강화
1. 행정과정론
행정과정론은 행정이 단순한 법률의 집행이 아니라 오히려 법률조차도 하나의 행정수단으로 하는 통합적인 과정이라고 이해하고 있다. 따라서 행정활동을 행정과정으로 이해하고 주민참여제도를 도입할 때 경직화된 법치행정, 형해화된 의회민주주의의 결함을 보완할 수 있다는 견해이다. 그러나 행정과정론은 아직 전통적인 행정법 이론을 대체할 정도로 성숙되었다고 할 수 없다.
2. 행정절차의 강화
과거에는 행정작용이 실체적으로 법에 적합하기만 하면 절차는 문제되지 않았고, 개인의 권리보장을 위한 절차로는 사후적인 심사제도를 마련하면 충분한 것으로 생각되었다. 그러나 오늘날에는 법률에 의한 행정의 원리는 행정작용에 대한 실체법적 규제와 절차법적 규제도 중시하는 내용으로 변화 되었다.
3. 법률에 의한 행정의 원리의 적극적 측면 (행정의 협력)
법치행정의 원리가 실현되기 위해서는 행정의 협력이 필수적이다. 행정은 법이 실효성을 갖도록 노력해야 하고, 국민이 법을 잘 알 수 있게 공포해야 하고, 행정작용을 할 때 법적근거를 명시해야 하고, 위법행위임이 밝혀졌을 때는 위법상태를 시정하기 위해 적극적으로 노력해야 한다는 것이 강조된다. 김유환, 「삼봉 김유환 행정법총론」, 박문각, 2008, p57
제4절 결어
지금까지 법치주의와 법치행정의 내용을 알아보았다. 이를 간단히 정리를 하자면, 오늘날 법치국가의 원리는 행정에 대한 법의 지배가 그 핵심을 이루고 있다. 법치행정의 원리로는 법률의 법규창조력, 법률우위의 원칙, 법률유보의 원칙이 있다.
그러나 법치주의에는 다음과 같은 문제점이 있다.
1. 신뢰보호의 원칙의 인정에 따른 문제점
신뢰보호의 원칙이 행정법의 일반원칙으로 인정되면서, 법치주의의 요청에 따른 행정의 합법성의 원리에 배치되어 법의 우위의 원칙이 관철되지 못하는 문제가 생기게 되었다. 즉, 법리국가의 원리에 밀려 법치국가의 원리가 제한받게 된 것이다. 예 : 직권취소, 철회의 제한
2. 입법기술상의 한계에서 오는 문제점
법치주의의 내용의 하나인 법률유보의 원칙에 따라 법률로써 규율하는 경우 불확정개념을 쓰는 경우가 많다. 그 결과 행정주체는 법령의 집행과 관련하여 재량권을 가지게 되며, 재량권 행사를 위해서는 그 기준을 행정규칙으로 정할 수밖에 없다. 즉, 법률에 의한 행정이 행정규칙에 의한 행정으로 대체되어 법치주의를 공동화 내지 형해화 시키는 것이 아니냐는 우려가 제기되고 있는 것이다.
3. 비공식행정작용의 등장에 따른 문제점
비공식적 행정작용은 법령에서 그의 형식이나 절차 등에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않음에도 불구하고 행정의 현실적 필요에 따라 행하여지는 작용이기 때문에 법치행정의 원리를 적용하지 못하게 되는 문제가 있다.
4. 행정계획의 등장에 따른 문제점
행정계획을 규율하는 계획규범(계획법)은 목적·수단의 명제에 의하여 규율되고 그 요건·효과에 관하여는 공백규정을 두는 것이 보통이기 때문에 계획관청에 광범위한 형성의 자유를 허용하게 된다. 즉, 법률에 의한 행정을 하기보다는 광범위한 재량권을 행사하게 되어 법치주의의 공동화 내지 형해화의 문제가 있게 되는 것이다. 홍성운, 「신월 행정법Ⅰ」, 이그잼, 2008, p69
법치행정이 근간이 되는 법치주의의 문제점은 행정권의 법의 기속에 대한 문제, 행정권이 위법한 행정작용으로 국민의 권익을 침해했을 때 사법심사 등을 통한 구제제도에 관한 문제에 직결될 수 있는 중요한 사안이다. 또한 법치행정은 위법행위까지 보호하는 신뢰보호의 원칙의 인정, 행정입법의 증대, 고시형식의 법규명령의 인정, 추상적 규범통제의 부인 등 여러 가지로 법치행정은 한계를 경험하고 있다. 이러한 제도의 적절한 범위설정이 현대행정법의 중요과제가 되고 있다. 뿐만 아니라 종래 법으로부터 자유로운 행위로 보았던 통치행위·특별권력관계에서의 행위·재량행위도 여전히 법치행정의 한계문제가 되고 있다. 그러나 통치행위의 개념은 그 필요성에 비추어 그 인정범위를 축소하는 방향으로 나아가야 하며 더 이상 특별권력관계가 인정되어서는 아니 된다. 소위 특별권력관계에서의 행위도 행정소송법상 처분에 해당하면 다툴 수 있다는 것이 판례와 지배적 학설의 입장이다.
재량행위도 재량권의 남용이나 일탈의 경우에는 사법심사의 대상이 되는바 역시 법치주의의 적용 하에 놓인다. 홍정선, 「행정법특강」, 박영사, 2010, p24~25
따라서 이에 대한 구체적인 논의와 해결책이 필요할 것이다.
<참고문헌>
김동희, 「행정법Ⅰ」, 박영사, 2008
홍정선, 「행정법특강」, 박영사, 2010
송시우, 「행정법총론」, 이미지, 2007
김규하, 「행정법 강의 요록(총론)」, 경기대학교 법학연구소, 2009
김용철, 「김용철 행정법총론」, 고시연구원, 2008
김유환, 「삼봉행정법총론」, 박문각, 2008
최종고, 「법학통론」, 박영사, 2008
박균성, 「제4판 행정법론(상)」, 박영사, 2005
장태주, 「제5판 행정법개론」, 현암사, 2007
강태월, 「실전마인드맵행정법」, 고시동네, 2008
김영훈, <행정법과 법치행정의 원리>, 숭실대학교 법학연구소
윤수진, <행정법>, 수원-경기도인재개발원
곽순근, <법치주의와_행정절차원리>, 수원-경기도인재개발원
이광윤, <행정법-법치행정의 원리>, 고시계 2005년 9월호(통권 제583호 2005. 8), 고시계사, 2005 천병태, <법치행정예외로서의 부분사회론 - 이른바 특별권력관계해체론>, 고시연구 1996년 7월호(통권 제268호), 고시연구사
홍성운, 「신월 행정법Ⅰ」, 이그잼, 2008
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