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공범을 인정할 것인지 영아살해죄의 공범을 인정할 것인지의 문제이다. 이에 대하여 i)책임의 개별화원칙상 형의 감경사유는 언제나 신분자의 일신에 한한다고 할 것이므로 비신분자는 보통범죄(보통살인죄)로 처벌해야 한다는 부정설(통설)
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야기설을 절충하여 공범의 불법이 일부는 정범의 행위에서, 일부는 자신의 법익침해에서 유래한다고 해석하여 공범은 종속적이지만 동시에 자신의 법익 침해를 포함하고 있다고 하는 견해를 혼합적 야기설(김일수)이라고 한다.
이에 의하면
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종범(32조)
1. 서설
1) 문제의 소재
공범과 신분이란 신분이 범죄의 성립이나 형의 가감에 영향을 미치는 경우에 신분자와 비신분자가 공범관계에 있을 때 비신분자를 신분자에 대하여 종속적으로 취급할 것인가 아니면 독립적으로 취급할 것
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수는 없다(대판 1974. 5. 28. 74도509).
2) 공범독립성설
① 교사방조행위는 그 자체로 반사회적인 범죄이므로 정범의 실행행위 없이도 독립된 범죄구성된다는 견해이다.
② 주관주의 범죄론
③ 미수의 공범, 공범의 미수 모두 처벌
④ 간접정범과
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부진정신분범에 한하여 과형의 문제를 각각 규정하는 것으로 이해하는 견해이다. 이는 통설처럼 본문이 진정신분범에 대해서만 적용된다고 해석하면 부진정신분범에 대해서는 공범성립의 근거규정이 없으며 제 33조의 단서는 부진정신분범
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죄의 성립에는 영향이 없다.
Ⅲ. 결론
형법 제33조는 다음 몇 가지 점에서 입법론상 재검토를 요한다.
먼저 본문이 진정신분범에 가공한 비신분자의 공범의 성립에 대하여만 규정함으로써 비신분자를 신분자와 같은 형으로 처벌하는 것이 의
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공범인 공동피고인’이 아니라 ‘피고인’의 내용인정이 증거능력 인정을 위한 요건이 되고, 만약 피고인이 공범인 공동피고인의 경찰작성 조서에 대해서 그 내용을 부인하면 처음에 언급하였던 대상판례의 내용처럼 증거능력이 부정된다.
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공범종속성설을 근거로 통상범죄의 공범이 성립한다고 한다. 하지만 이 학설은 제한종속형식의 책임개별의 원칙에 반하며 단서가 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 규정하고 있으므로 신분이 정범에게 있는지 공범에게 있는지
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공범)
(1) 위법조각신분과 공범
1) 위법조각적 신분자의 행위에 비신분자가 가공한 경우는 공범의 성립이 부인된다.
2) 신분자가 비신분자에 가공한 경우 : 신분자도 일반인과 함께 법익을 침해하는 것이 가능한 것이므로 제33조 본문의 취지에
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공범과 신분] 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다. 단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.
1. 본문과 단서의 관계
(1) 제33조의 성격
1)
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