[한국법제사] 한국고대법의 손해배상제도와

목차

I. 序論
II. 近代 法學의 民刑事責任二分論과 그 問題點
1. 근대 법학의 민형사책임이분론과 오늘날 우리 민사법에의 적용
(1) 민형사책임이분론의 내용
(2) 오늘날 우리 민사법에의 적용
2. 현대의 환경변화와 그 대응책의 필요
(1) 현대의 환경변화
(2) 대응책의 필요성
III. 韓國法制史에서 발견되는 民刑事責任統合의 모습
1. 古代法
(1) 서양고대법에서 발견되는 징벌적 손해배상의 선구적 모습들
(2) 古朝鮮의 八條法禁
(3) 夫餘의 刑制와 一責十二法
(4) 高句麗의 刑制에서 竊盜罪에 대한 刑罰
2. 近代法
IV. 損害賠償制度의 現代的 變容
1. 억지효과(deterrent effect)와 징벌적 손해배상(punitive damages)
(1) 징벌적 손해배상의 한 효용으로서의 억지효과
(2) 우리 법제로의 도입
2. 制裁的 慰藉料의 도입
V. 結論

VI. 참고자료 목록
*이하 목록은 일차적으로 인용한 문헌에 한한 것입니다.

주한길, 「美國法上 懲罰的 損害賠償(punitive damages)의 硏究」, 서울대학교 법대 대학원 석사논문, 1989.
이명갑, 「불법행위법상의 민형사책임분리의 배경과 그 기능의 검토」, 司法行政 1985.4, pp.55-62.
「불법행위법 이념으로서의 가해행위억제」, 司法行政 1986.2, pp.48-55, 1986.3, pp.23-30, 1986.4, pp.16-21.
「제재적 위자료의 입론」, 司法行政 1987.3, pp.23-29.
「불법행위법에서 분화된 민형사책임의 통합추세와 그 기능」, 辯護士 17(1987), pp.7-25.
「재구성되어야 할 현대 불법행위법의 이념과 손해배상론의 구조」, 辯護士 18(1988), pp.7-34.
양창수, 「불법행위법의 변천과 가능성」, 민법연구 제3권(서울: 박영사), 1995.
곽윤직, 『신정판 채권각론』(서울: 박영사), 1997.
이정규, 『한국법제사』(서울: 국학자료원), 1996.
구병호, 『한국고대법사』(서울: 고려대학교 출판부), 1984.
김용태 外, 『한국법제사개요』(익산: 원광대학교 출판국), 1981.
박병호, 『한국의 법』(서울: 세종대왕기념사업회), 1999.
『한국의 전통문화와 법』(서울: 서울대학교 출판부), 1998.

본문내용

이함으로 인해 징벌적 손해배상을 전면적으로 받아들이는 것은 힘든 일이겠으나, 간접적으로 우리 민법상의 위자료 개념과 기능을 확장하여 징벌적 손해배상과 같은 내용과 기능을 인정하기 위해서도 영미법상의 징벌적 손해배상제도에서 많은 시사를 받을 수 있을 것이다.
주한길, 전게논문, p.101.
2. 制裁的 慰藉料의 도입
현대 사회에서 새롭게 등장하고 있는 불법행위의 유형들, 즉 공권력의 남용에 의한 신체적 자유나 프라이버시의 침해와 같이 재산적 손해의 배상만으로는 피해자의 구제에 충분하지 못한 경우라든지 영리추구를 위하여 소비자에 대해 제품의 안전성을 기망하거나 수선해야 할 하자를 알면서 방치하는 경우, 공해원인인 폐수의 불법적 방출로 인한 손해 발생의 경우 등에 있어서는 피해자에 대한 구제의 충실을 기하고 가해행위자를 처벌함과 동시에 장래 그 발생을 억제하기 위해 위자료의 중요성이 크게 부각된다.
주한길, 전게논문, pp.99-100.
현재는 위자료의 인정기준이 명확하게 제시되어 있지 않고 위자료의 액수도 낮은 수준에 머무르고 있지만, 불법행위자의 처벌과 불법행위의 재발방지라는 기능을 명확히 하고 비재산적 손해의 배상이라는 원래의 취지에 충실하기 위해서 전체적인 손해배상의 증액이 이루어져야 할 것이다.
앞서 서론에서 간략하게 살펴보았듯이 위자료의 산정은 가해자의 사회적 지위, 재산정도 외에 불법행위의 동기, 가해상황, 고의 과실의 정도 등 제반사항을 참작하여야 하는 것이며,
대법원 1958.7.2 선고, 58민상306 판결. <이명갑, 제재적 위자료의 입론(III), p.28에서 재인용>
여기에는 "피해자가 입은 정신적 손해뿐만 아니라 가해자의 과실의 경중 등도 고려하여 가해자를 징계하는데 지당하다고 생각되는 공평한 액수를 산정하게 되는 것"이다.
각주 7) 참조.
V. 結論
불법행위법에 의해 처리되어야 할 사실관계가 극히 다양함에도 불구하고, 이를 규율하는 법규정은 민법 제750조 이하의 몇 개의 조문 등 얼마 되지 않는다. 이는 비단 우리의 법제뿐만 아니라 외국의 경우에도 별반 다르지 않은 것이어서, 불법행위법 자체의 개방적 특성을 보여주는 예가 된다. 따라서 불법행위법과 관련한 문제가 해석론.입법론을 막론하고 거의 조감할 수 없을 정도로 많고 복잡한 것도 당연한 일이라고 할 수 있다.
양창수, 전게논문, p.307
그런데 국내에서 불법행위법과 관련하여 논의되고 있는 것은 과실책임주의의 완화, 법경제학의 불법행위법에 대한 기여, 불법행위법과 보험 등 다른 손해전보제도와의 관계 등을 파악하는데 그치고 근대의 대륙법학이 이룩한 불법행위법의 큰 틀을 벗어나는 논의는 일어나고 있지 않다. 현재의 이러한 상황은 '불법행위법의 새로운 임무'로 '사고보상의 종합체계 수립'을 들고 있으면서도 '피해자가 사고 전보다 보상을 받은 후에 그 재산상태가 더욱 양호하게 되는 일이 있어서는 안 될 것'을 요구하는 데서 잘 드러난다. '사고의 발생이 이익취득의 계기가 되어서는 안되기 때문'이다.
양창수, 전게논문, pp.337-338. 이 논문에서는 이를 '손해전보로 인한 부당이득'이라고 표현함으로써, 징벌적 손해배상에 의한 피해자의 금전적 횡재(windfall)를 우리 민법체계가 부인하고 있다는 것을 간접적으로 주장하고 있다.
따라서 불법행위법에 대한 이러한 우리 민법학의 전통적 태도에 따른다면, 현대에 와서 '불법행위법이 가지는 도덕적 함의는 후퇴하고, 그것은 차가운 경제적 계산의 문제로 환원되는 것'이 된다.
양창수, 전게논문, p.330.
그러나 이와 같은 법률가의 태도는 실무가의 관점에서는 비판받고 있다. 실무를 통해 접하게 되는 많은 피해자들은, 개별적으로 정도의 차이는 있을지언정 장기간의 소송투쟁을 감내하면서 손해배상청구를 수행하는 목적이 자신의 피해회복에 불과하다고는 생각하지 않는다는 것이다. 피해자는 자기가 겪은 것과 같은 불행한 사고의 재발을 막고 사회정의 실현에 어느 정도 이바지하겠다는 복합적인 목적과 신념을 가지고 있다고 한다.
이명갑, 「불법행위법 이념으로서의 가해행위억제」, p.52.
이들의 소박한 염원을 무시하는 것은 올바른 태도가 아닐 것이다.
우리는 이미 위에서 가해자 처벌과 불법행위 억제라는 목적을 민사소송절차에서의 손해배상과정에서 직접 실현해야 할 필요가 충분히 있으며, 이를 위해 직접적으로 징벌적 손해배상의 요소를 도입하거나 간접적으로 제재적 위자료를 통한 해결책을 모색해 볼 수 있음을 살펴보았다. 민형사책임이 미분화되어 있던 서양의 고대법이 현대 영미법 상의 징벌적 손해배상제도의 기원이 되었듯이 우리의 고대법도 오늘날 우리가 당면하고 있는 문제의 해결책을 모색하는데 시사점을 줄 수 있을 것이며, 그런 의미에서 과거의 역사는 오늘날에도 실천적인 의미를 지닐 수 있을 것이다.
VI. 참고자료 목록
*이하 목록은 일차적으로 인용한 문헌에 한한 것입니다.
주한길, 「美國法上 懲罰的 損害賠償(punitive damages)의 硏究」, 서울대학교 법대 대학원 석사논문, 1989.
이명갑, 「불법행위법상의 민형사책임분리의 배경과 그 기능의 검토」, 司法行政 1985.4, pp.55-62.
「불법행위법 이념으로서의 가해행위억제」, 司法行政 1986.2, pp.48-55, 1986.3, pp.23-30, 1986.4, pp.16-21.
「제재적 위자료의 입론」, 司法行政 1987.3, pp.23-29.
「불법행위법에서 분화된 민형사책임의 통합추세와 그 기능」, 辯護士 17(1987), pp.7-25.
「재구성되어야 할 현대 불법행위법의 이념과 손해배상론의 구조」, 辯護士 18(1988), pp.7-34.
양창수, 「불법행위법의 변천과 가능성」, 민법연구 제3권(서울: 박영사), 1995.
곽윤직, 『신정판 채권각론』(서울: 박영사), 1997.
이정규, 『한국법제사』(서울: 국학자료원), 1996.
구병호, 『한국고대법사』(서울: 고려대학교 출판부), 1984.
김용태 外, 『한국법제사개요』(익산: 원광대학교 출판국), 1981.
박병호, 『한국의 법』(서울: 세종대왕기념사업회), 1999.
『한국의 전통문화와 법』(서울: 서울대학교 출판부), 1998.

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