통치행위와 사법심사

목차

_ I. 問題의 提起

_ II. 統治行爲의 槪念

_ III. 統治行爲의 理論的 根據
_ 1. 否定說
_ 2. 肯定說
_ 1) 權力分立說
_ 2) 司法府自制說
_ 3) 自由裁量 行爲說
_ 4) 機能說
_ 5) 大權行爲說

_ IV. 各國의 統治行爲
_ 1. 프랑스
_ 2. 독 일
_ 3. 미 국
_ 4. 영 국
_ 5. 일 본
_ 6. 한 국

_ V. 統治行爲의 限界

_ VI. 結 語

본문내용

라도 일견 극히 명백하게 위헌 무효라고 인정되지 않는한 사법심사권의 범위밖의 것으로 일차적으로는 정부와 의회의 판단에 따르고 종국적으로는 주권자인 국민의 정치적 비판에 맡겨야 한다는 것이다. 결국 이러한 주장은 역으로 어떤행위가 위헌무효임이 일견 극히 명백한 경우는 통치행위로 인정되지 않아 사법심사에 의한 판결을 받아야 된다는 것이다.
_ 네째 미국의 판례들을 분석한 Gunther가 정치문제라고 하여 사법심사 부적합으로 주장된 사항으로는 헌법문제의 최종적 결정을 사법부 이외의 기관에 맡기고 있는경우, 사법의 능력을 초월한 경우, 문제가 극히 논쟁적이어서 집행에 문제가 생길 수 있는 경우등을 들고 있다.
_ 다섯째 사법심사의 대상에서 제외되는 의미의 통치행위인가 여부는 선험적으로 결정되는 것은 아니며, 그나라의 실정법을 바탕으로 또는 재판의 기능에 비추어 판단해야 될 사항인 것이다. 따라서 어떠한 행위가 단순히 국가최고기관(대통령이나 국무위원 또는 국회등)의 행위이기 때문에 사법심사가 排除 또는 制限되는 통치행위라는 思考는 배격되어야 한다.주33)
주33) 김남진, 행정법의 기본문제, 법문사, 1992, pp.584 585.
_ 여섯째 어떤 특정의 국가적 행위가 통치행위인가 아닌가에 관하여 특히 중요한 의미를 가지는 것은, 행정청의 處分등이나 不作爲에 대하여 제기하는 소송이 行政訴訟으로 사법심사의 대상이 되는 것이므로, 어떤 행위가 '구체적 사실에 관한 법집행'으로서의 성질을 가지느냐 하는 것이 관건이 되는 것이다. 입법작용으로서 '命令'과 '事實行爲'가 처분으로 부터 제외되기 때문이다.
[44] _ 따라서, 국가최고기관의 군사적행위, 외교적행위 내지는 사면행위 일지라도 그것이 사실행위 또는 입법행위임이 명백하지 않는 한, 그의 취소청구 또는 무효확인이나 부작위의 위법확인을 구한 법률상 이익이 있는 한 행정소송을 제기할 수 있다고 보는 것이다.주34)
주34) 김남진, 앞의 책, pp.586 587.
_ 끝으로 어느 범위의 행위를 통치행위로 볼 것인가는 旣述한 대로 나라에 따라 일정하지 않으나 일반적으로 다음과 같은 範疇의 것을 생각할 수 있다. 즉 국회의 내부적 자율권에 속하는 행위, 정부와 국회와의 관계에 관한 행위, 국무위원을 비롯한 고급공무원의 任免行爲, 대통령의 정치적판단이나 자유재량에 의한 행위 및 外交行爲, 軍事行爲, 國家元首로서 행하는 대통령의 행위등을 들고있다.주35)
주35) 서원우, 앞의 책, p.15.
VI. 結語; 民主主義的 要素와 法治主義的 要素의 調和
_ 일부 인사들의 入北行爲와 新軍部勢力이 政權纂奪行爲 및 前職大統領의 秘資金形成과 관련하여 근래 우리나라에서 통치행위에 대한 爭論이 제기되고 있어서, 이에 대한 개념정리와 통치행위의 기준을 설정해 보아야 할 필요가 생겼다.
_ 국가권력은 국민의 기본권보장에 기여해야 함과 동시에 국가운영을 위한 객관적 질서를 형성하는 것이기 때문에, 국가권력에 대한 방어적 기능을 유지하면서도 국가운영의 방향을 결정하는 기본적인 정책결정이나 최고지도원리를 창설하고 유지하기위한 효율성을 提高하기 위하여 정치적인 재량행위의 분야를 사법심사 밖의 통치행위로서 예외적으로 또는 한정적으로 고려될 필요가 있음을 인정해야 되고 인정한다 하더라도 그에대한 한계와 범위를 명백히 하여 그 誤用과 濫用으로 인한 法治主義의 기틀이 흔들려서는 안된다는 문제를 제기하였으며 이에 대한 각국의 學說과 判例를 참작하여 문제해결의 방향을 모색해 보았다.
_ 먼저 用語의 整理를 명백히 하여, 立法 執行 司法을 포괄하는 國家機能이 있고, 국가기능 중의 하나인 執行機能에는 行政作用과 統治作用을 포함하고 있는데, 후자인 통치작용의 일부로 統治行爲가 있다는 것이다. 통치행위의 개념상 司法審査 對象에서 제외되는 고도의 정치성을 띤 중대한 국가행위를 인정하였으나, 통치행위를 당연시하거나 그범위를 확대하여 독재자의 자의적 권력행사를 정당화시켜서는 안되기 때문에, 憲法精神과 國民主權思想, 衡平의 原則 내지 社會正義에 위반되지 말아야 하고 最少必要의 原則과 比例의 原則에 따라 개별적 구체적으로 한계를 그어야 할것이다.
_ 따라서 통치행위에 대한 궁극적인 한계는 민주주의적 요소와 법치주의적 요소의 타협과 조화에 의해서 법치와 통치의 올바른 관계를 정립해야 하는것이다. 즉 어떠한 국가행위도 헌법이나 법률에 근거하여 그 테두리 안에서 행해져야 하며 이를 벗어나는 국가행위는 각종 법치[45] 국가적 통제를 받아야 하며 이에는 대통령의 활동도 예외일수 없다. 그러나 민주주의 국가에 있어서는 국가의 중요한 정치적 결정이나 정책의 수립에 대해서는 사법적 심사만이 능사가 아니고 그보다는 그러한 결정을 수행한 국가기관이 일차적으로 책임을 져야하고 종국에는 주권자인 국민에게 직 간접으로 책임을 져야한다는 법리에서 권력분립론과 자유재량론에 의한 책임있는 결정이나 집행을 맡기는 것이 바람직하다는 것이다. 이것이 政爭에 휩쓸리지 않고 사법권의 독립을 유지하게 되며 사법부 스스로의 지위를 안전하게 하는 길이기도 한 것이다.
_ 그러나 통치행위라고 해서 전적인 免責行爲인 것이 아니고 무제한한 자유를 의미하는 것이 아닌 특수한 例外로 限定的으로 인정될 따름이라는 것에 주의하여야 한다. 이른바 법치주의적 요소와 민주주의적 요소의 타협과 조화에 의한 올바른 관계가 정립되어야 하는 것이다.
참 고 문 헌
_ ① 김남진, 행정법의 기본문제, 법문사, 1992.
_ ② 김철수, 헌법학 개론, 박영사, 1995.
_ ③ 김철용, "우리헌법과 통치행위", 법정 1964 6월호.
_ ④ 권영선, 헌법학 원론, 법문사, 1995.
_ ⑤ 서원우, 현대 행정법론(상), 박영사, 1994.
_ ⑥ 석종현, 일반 행정법(상), 삼영사, 1995.
_ ⑦ 장영수, "헌법상 통치작용과 통치행위의 개념적 구별에 관하여", 법정고시 1996. 1월호, 법률행정연구원.
_ ⑧ 허 영, 한국헌법론, 박영사, 1995.
_ ⑨ 佐藤幸治, 憲法訴訟と司法權, 日本評論社, 1984.
_ ⑩ 中谷實 編著, 憲法訴訟の基本問題, 法曹同人, 1995.
_ ⑪ 藤井俊夫, "統治行爲論", 講座 憲法學(6) 日本評論社, 1995.

키워드

통치행위와 사법심사,   통치행위,   사법심사