제도적 규범적 질서로서의 법의 개념

목차

I. 서 론

II. 규범과 '당위'

III. 규범질서

IV. 제도적 규범질서

V. 법과 정치, 법과 도덕

VI. 결론: 법철학을 위한 제언

본문내용

발생한 몇몇 문제들에 대한 것이었으며, 그것은 주권의 문제들, 즉 '포스트 주권 국가'(Post-Sovereign State), 법치국가, 법질서에 대한 다원적인 관점에서의 민주주의 몇 여타의 제도들을 포함한다. 이제 법질서와 정치질서 간의 상호 관계와 차이점들을 다시 언급하기에 충분한 시간이 경과한 것 같다. 이것은 정치조직체로서의 국가에 관한 새로운 이론을 정립할 수 있어야 하며, 그 이론은 정치조직체들이 공법체계를 통해서 규율될 수 있음을 보여주어야 하며, 비록 유일하지는 않지만 현 세계에서 가장 중요한 법의 형태인 국가법을 뒷받침할 수 있어야 한다.
_ 여기에 부가될 주요 목록은 다음과 같다: 1) 법과 정치: 규범질서와 권력의 담론, 2) 정치체로서의 국가, 법적 실체로서의 국가, 3) 근본규범과 헌법, 4) 법치국가와 법의 지배, 5) 국가의 주권: 법적 정치적 개념, 6) 주권국가를[253] 넘어서: 유럽연합에서의 법적 질서, 7) 포스트 주권 유럽에서의 민주주의와 보조적인 제도, 8) 헌법주의와 시민적 자치주의, 9) 자결권 및 기타의 집단적 개인적 권리들.
4) 실천이성과 법적 논증
_ 1994년에 나는 '법적 추론과 법이론'(1978)의 제2판 서문을 새로 쓰면서 다음과 같은 점에 주의를 환기하였다. 법적 추론의 영역에서 대단히 유명한 로버트 알렉시뿐만 아니라 마누엘 아티엔자, 울프리드 노이만, 클라우스 귄터, 리차드 서스킨드, 버나드 잭슨 등의 새로운 저술들과 나의 저서의 초판에 대한 비평에 대응하여 법추론에 대한 나의 초기 입장을 재고하여 재진술하거나 개정했던 일련의 논문들에 대한 관심을 촉구하였다. 또한 나는 법해석에 관한 비교법적 연구시리즈를 발간하기 위한 야심적인 12개년 프로젝트 중 'Bielefelder Kreis'에 참여하였으며, 서머스를 비롯한 다른 학자들과 집중적인 협동연구를 진행하였다. 첫 번째는 법규범에 관한 것이었고, 두 번째는 선례에 관한 것이었다(MacCormick/Summers, 1991, 1997). 이것은 비판법이론의 전통은 말할 것도 없고, 드워킨, 라즈, 알렉산더 페체닉, 아르니오, 마모어, 그리고 제레미 월드론 등이 제안한 해석론들을 반영하여, 실천이성의 형식으로서의 법추론의 정초에 관한 새로운 진술을 위한 기초를 형성한다.
_ 제도적 규범질서의 기본 사상이나 그 사상의 가장 두드러진 장점 중 하나는, 비록 끊임없이 해석되고 재해석되어야 하지만, 인간 상호간에 공유된 인식에 열려 있으면서 합리적으로 명확하게 공통된 행위규범을 확립할 수 있는 능력이다. 이것은 추상적인 법을 구체적인 사례에 적용할 때 수반되는 논증과정에서 연역적-포섭적 추론이 중심적인 역할을 하게 된다는 것을 의미한다. 그리고 법추론의 구성요소들을 공식화하고, 분별적인 지식에 근거하는 실천체계의 확립에 필요한 무수한 정보 자료들을 이용하는 데 적합한 방법을 찾아 내려는 학자들과 과학자들의 다양한 노력에 진정한 성공을 기대할 수 있다. 그러나 완결된 법적 논증에는 항상 내포되어야 할 또 다른 형태의 해석적 실질적 추론이 존재하며, 이러한 것들에 기계적 지능을 적용하려는 기대는, 비록 비현실적이라고 할 수는 없어도, 아직은 실현되기 힘들다.
_ 해석적이고 실질적인 추론과 연역적인 추론의 혼합체인 법적 논법을 총체적으로 탐구하지 않고서는 인간의 실천적 추론이 지닌 충만한 잠재성을 완벽하[254] 게 이해할 수 없을 것이다. 그러한 관점을 발전시키기 위해서는 제도적 규범 질서의 이념이 지닌 실천적인 측면을 완전히 이해될 수 있도록 구성해야 한다.
_ 이처럼 보다 완벽한 설명체계가 포함해야 할 주제들은 최소한 다음과 같은 것들이다: 1) 실천이성과 '일반적인 실천담론', 2) 법에서의 추론과 논증: 발견과 정당화, 3) 연역적 논증과 그 실천적 타당성, 4) 논증과 해석: 법령의 연구, 5) 보편과 개별: 선례의 문제, 6) 유추로부터의 논증, 7) 원리의 논증, 8) 시간, 서술 및 법적 논증, 9) 법적 사유에서의 일관성의 활용, 10) 논증과 사실적 증거.
_ 나의 첫 철학 훈련은 글래스고우 대학에서 시작되었다. 그곳에서는 철학사 및 스코틀랜드의 계몽주의 철학자들뿐만 아니라, 이들 철학과 관련하여 칸트 및 직관적 도덕철학자들의 사상이 주류를 이루었다. 그 후 나는 옥스퍼드로 옮겨 헤어와 하트 두 사람과 친분을 갖게 되었으며, 특히 옥스퍼드 법과대학에서 하트 교수의 후배 동료로 재임하던 시절 그로부터 매우 큰 영향을 받았다. 1972년 에딘버러의 흠정교수로 임명된 후, 나는 영어권 전통에 뿌리를 두면서 유럽대륙과 스칸디나비아의 철학 및 법학과의 유대를 강화하였다. 근년에 이르러 유럽공동체에서 나타난 '새로운 법질서'를 진지하게 설명할 수 있는 법이론의 필요성을 더욱 절감하게 되었다.
_ 이제 우리들은, 어떠한 법질서에서건 항상 그 토대로 당연하게 받아들여 왔던 획일적인 국가와는 관계없이, 다원적인 관점에서 법에 접근해야 한다. 세계화의 맥락에서 법인식의 문제와 싸울 때, 우리들은 철저하게 비교적인 관점을 가져야 한다. 20세기 말에 직면한 법철학적 문제들을 해결하기 위한 사상을 발전시키는 데 중요한 철학 전통의 유산을 거부할 수는 없다. 그렇다고 해서 손쉬운 절충적 방법을 옹호하려는 것이 아니다. 오히려 이것은 철학과 법학의 영역에서 편협한 전통주의나 파벌주의의 관점을 거부하는 것이다. 비록 나의 방법론은 분석철학의 전통 속에 있지만, 다른 철학적 전통에 대해서도 개방적인 지식인의 정신으로 연구해 왔다고 자부하고 싶다. 특히 나는 영미의 분석 철학과 법이론의 세계와 비판적이고 해석학적 노선을 따르는 대륙의 학문 세계를 지적으로 적극 연결시키고자 노력해 왔으며, 이 전통들뿐만 아니라 다른 전통에 속한 몇몇 동료들과 함께 협동연구를 해왔다. 더욱이 유럽공동체법의 이론적 토대에 대한 관심이 점증하는 맥락에서, 우리는 보통법 법률가들과 대륙법 법률가들 상호간의 그릇된 오해를 극복하기 위해서 상당한 노력을[255] 기울일 필요가 있다고 생각한다. 그리고 유럽공동체내의 법질서뿐만 아니라 더 넓은 법의 세계에 대해서 다양한 접근방법으로 법이론들을 구성해야 한다.

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