기본권의 객관적 성격과 비례성의 원칙

소개글

기본권의 객관적 성격과 비례성의 원칙에 대한 보고서 자료입니다.

목차

▶ 基本權의 客觀的 性格
Ⅰ. 序論
Ⅱ. 基本權의 客觀的 性格과 社會的 基本權
Ⅲ. 價値體系로서의 基本權
1. 內 容
2. 批判 및 評價
Ⅳ. 基本權의 客觀的 性格의 實定憲法的 根據
Ⅴ. 基本權의 客觀的 性格과 憲法 構造的 영향
1. 共同體秩序形成을 위한 基本原則으로서의 基本權
2. 基本權의 私人間 效力
3. 基本權保護 義務
4. 組織 및 節次法의 基本權 關聯性
Ⅵ. 判例
Ⅶ. 結論


▶ 比例性의 原則
Ⅰ. 序論
Ⅱ. 比例性의 原則(過剩禁止의 原則)의 意義
1. 意義
2. 根據
Ⅲ. 比例性 原則의 각 요소
1. 適合性 (手段의 相當性, 手段의 適合性)
2. 必要性 (最小性, 侵害의 最小性)
3. 狹義의 比例性 (均衡性, 法益均衡性)
Ⅳ. 比例性의 原則의 具體的 適用
1. 內在的 限界에 의한 制限에서의 適用
2. 外在的 限界에 의한 制限에서의 適用
3. 例外的 制限에서의 適用
Ⅴ. 結論

본문내용

고 있는바, 이러한 범죄로 인하여 금고 이상의 형의 선고유예를 받게 되었다고 하더라도 그로 인하여 당연히 그 공무원을 공직에서 퇴직시켜야 할 만큼 그 행위가 공직자로서의 품위를 크게 손상시킨다고 보기는 어려운 측면이 있다.
(다) 법익균형성 원칙의 위반여부
●공무원의 퇴직이란 당해 공무원의 법적 지위에 대한 가장 본질적인 제한이며, 이 가운데 당연 퇴직이란 일정한 사유만 발생하면 별도의 실체적, 절차적 요건 없이 바로 퇴직되는 것이므로 공무원직의 상실 가운데에서도 법적 지위가 가장 예민하게 침해받는 경우이다. 따라서 공익과 사익간의 비례성 형량에 있어서 더욱 엄격한 기준이 요구되는 경우라고 할 것이다.
이 사건 법률조항은 위에서 살펴본 바와 같이 당연퇴직사유를 적절한 제한 없이 포괄적으로 규정함으로써 공익을 사익에 비해 지나치게 우선시키고 있어 법익균형성의 원칙에 반하는 것이다. 하지만, 이 사건 법률조항은 그 외에도 다음과 같은 이유로 공익과 사익이 적절한 균형을 이루고 있는 입법이라고 할 수 없다고 할 것이다.
●이와 같은 공익과 사익의 현대적인 상황 속에서 단지 금고 이상의 선고유예의 판결을 받았다는 이유만으로 예외 없이 그 직으로부터 퇴직당하는 것으로 정하고 있는 이 사건 법률조항은 지나치게 공익만을 강조한 입법이라고 아니할 수 없다.
● 이와 같이 다루고 있는 이익의 크기가 현저하게 상이함에도 불구하고 이를 공무원의 직무를 수행하기 위한 자격의 문제로 파악하여 그 사유를 규정함에 있어 공직취임 이전의 임용결격사유와 이후의 당연퇴직사유를 동일하게 규율하는 것은 공직취임 이후의 퇴직자의 사익에 비하여 지나치게 공익을 우선한 입법이라고 하지 않을 수 없을 것이다.
(라) 소 결
결국 이 사건 법률조항은 범죄의 종류와 내용을 가리지 않고 모두 당연퇴직사유로 규정함으로써 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 정도를 넘어 청구인들의 기본권을 과도하게 제한하였고, 공직제도의 신뢰성이라는 공익과 공무원의 기본권이라는 사익을 적절하게 조화시키지 못하고 과도하게 공무담임권을 침해하였다고 할 것이다.
4. 결론
따라서, 이 사건 법률조항은 공무담임권을 과잉금지원칙에 위반하여 제한함으로써 청구인들의 기본권인 공무담임권을 침해하고 있는 것으로 판단된다. 우리재판소가 종전에 1990. 6. 25. 89헌마220 결정에서 이와 견해를 달리하여 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 의견은 재판관 한대현을 제외한 나머지 재판관 8인의 찬성으로 이를 변경하기로 한다.
<헌재 2002.08.29. 2001헌마788등, 판례집 14-2,219,223-228>
위의 판례에서 확인한 것과 같이 특별권력관계 上에서 공익이 사익보다 우선시되어 필요성과 비례성을 충족시키지 못하는 경향이 있다. 앞으로도 계속, 헌법재판소는 보다 면밀히 관계 법률에 대하여 필요성과 비례성(협의의 비례성)을 심사하여 특별권력 관계에 있는 기본권 주체들의 기본권이 공익을 추구한다는 명목 때문에 필요이상으로 지나치게 침해받는 것을 방지해야 할 것이다.
② 國歌 緊急權에 의해 기본권을 제한할 경우 비례성의 원칙의 적용
우리 헌법 제76조 대한민국헌법 제76조 참조
에 緊急事態 下에 대통령은 긴급 명령 내지 긴급 재정 경제 명령 및 조치를 통하여 기본권을 제한할 수 있도록 하고 있다. 또 헌법 제77조 대한민국헌법 제77조 참조
에서 非常戒嚴 下에 영장제도, 언론 출판 집회 결사의 자유 등을 제한할 수 있도록 규정하고 있다. 그러나 이러한 긴급명령으로나 비상계엄 下에서 법률로 기본권을 제한할 경우에도 법률에 의한 기본권 제한의 규범적 한계는 반드시 존중되어야 한다. 허 영, 한국헌법론, 2005, p.296 참조
판례의 입장은 긴급명령 발동 시에도 역시 비례성의 원칙을 준수하여 기본권의 침해를 최소로 하고 있는데, 판단의 기준은 재판관 재량에 맡겨질 수밖에 없으므로 재판관은 신중에 신중을 기한 판단을 할 필요가 있다.
Ⅴ. 結論
지금까지 기본권을 최소제한하기 위한 기본적 방법으로서의 비례성의 원칙에 대하여 알아보았다. 앞에서 살펴본 내용을 간단히 요약하자면, 내재적 한계에 의한 제한에서는 비례성의 원칙이 적용되지 않아 그 한계를 나타내고 있어 올바른 제한방법이라 하기 어렵고, 외재적 한계에 의한 제한 중 헌법에 의한 제한에서는 원칙상으로는 비례성의 원칙이 적용되지 않으나 헌법의 개방성에 비추어 볼 때 그것은 잘못된 것이므로 해석상으로 비례성의 원칙이 적용 가능하도록 해석해야 한다. 법률에 의한 제한에서는 기본권을 제한할 수밖에 없는 최소한의 경우에 기본권을 최소 제한하는 방법을 규정한 법률로서 제한되어야 한다. 예외적 제한인 특별권력관계와 국가 긴급명령하에서는 비례성의 원칙이 그것의 합헌의 기준 내지 척도의 역할을 한다고 하겠다.
이처럼 비례성의 원칙이 기본권의 제한에 널리 적용되는 데에는 서론에서 언급했던 바와 같이 기본권은 필요최소한의 범위내에서 가능한 최소한의 제한만 해야함이 전제되어 있는 것은 자명한 일이다. 더 나아가 이렇게 기본권을 필요최소한의 제한만 허용하는 것은 기본권은 가능한 최대한 보장해야 한다는 기본권의 객관적 원칙이 그 본질로서 이러한 작용을 가능하게 하는 것임을 알 수 있다. 원칙으로서의 기본권을 주장했던 로버트 알렉시의 주장과 같이 말이다.
《 參考文獻 》
▶ 基本權의 客觀的 性格
전광석 “헌법판례연구 (법문사, 2000)”
“기본권의 객관적 성격과 헌법이론”
“韓國憲法論”
정종섭 “헌법판례연구 1 (철학과 현실사, 1998)”
한태연 “Smend 학파에 있어서의 기본권 이론”
김효전 “독일헌법학설사 (법문사, 1982)”
이승우 “국가의 기본권보호의무”
정태호 “기본권 보호의무”
김남진 “행정법의 기본문제”
김성수 “독일법상 주관적 공권이론의 발전 (고시계, 1991,8)”
▶ 比例性의 原則
金大煥 “헌법상 비례성 원칙의 운용과 과제(한자), 2005”
Klaus Stern, 김효전 옮김, "과잉금지와 형량요청(한자)",
헌법학 연구 제 7권 제 2호, 한국 헌법학회, 2001.8
계희열 “헌법학(중), 2004”
허 영 “한국헌법론, 2005“

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