국가의 국민의 기본권 보호의무와 헌법재판소의 통제

소개글

국가의 국민의 기본권 보호의무와 헌법재판소의 통제에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ. 서 론

Ⅱ. 기본권보호의무의 의의와 헌법적 근거
1. 기본권보호의무의 개념
2. 방어적기본권과 기본권보호의무의 비교
3. 기본권보호의무의 헌법적 근거
(1) 독일에서의 논의
(2) 국내에서의 논의
(가) 헌법재판소 판례
(나) 학 설
(다) 검 토

Ⅲ. 보호의무의 구조
1. 보호의무의 구성요건
2. 법적효과
3. 가해자의 지위
(1) 과소금지원칙과 과잉금지원칙과의 관계
(2) 과소금지원칙의 심사구조
(3) 경쟁적 기본권의 경우
4. 피해자의 지위 - 보호청구권의 인정여부

Ⅳ. 기본권보호의무에 관한 판례
1. 독일 연방헌법재판소의 판례
2. 우리 헌법재판소의 판례

Ⅴ. 입법자의 보호의무이행 여부에 대한 헌법재판소의 통제의 범위와 강도

본문내용

론 이에 대하여는 방승주, 헌법소송사례연구, 박영사 2002 참조
을 기초로 보호의무의 의의와 그 헌법적 근거, 보호의무의 구조, 우리 헌법재판소의 판례를 중심으로 보호의무이행 여부의 심사에 있어서 헌법재판소의 통제의 범위와 강도 등을 살펴보기로 한다.
Ⅱ. 기본권보호의무의 의의와 헌법적 근거
1. 기본권보호의무의 개념
기본권보호의무란 기본권에 의하여 보호되는 기본권법익을 사인인 제3자의 위법적 제약으로부터 보호하여야 할 국가의 의무를 말한다.
고대로부터 공동체는 그 구성원을 대내외적 공격으로부터 안전하게 보호하는 것을 과제들 중의 하나로 하였다. 그런데 공동체 구성원의 안전의 문제를 국가의 정당성의 근거 내지 국가의 목적으로 체계적으로 제시한 것은 근대 이후의 일이다. 홉스는 인간의 자연상태를 만인의 만인에 대한 투쟁상태로 정의하고 이러한 상태를 종식시키고 개인에게 대내외적 안전을 보장하는 것이 국가의 본질이라고 하였던 것이다.
그러나 점차 국가권력에 의한 국민의 자유 유린에 주목하게 되면서 19세기 자유주의 헌법들은 방어권적 요소들만을 기본권으로 수용하였다가 오늘날 현대의 과학기술등이 생명 건강 재산 환경 등에 유발하는 위험에 대한 의식이 고양되면서 국가의 기본권보호의무는 다시 주목을 받게 되었던 것이다.
2. 방어권적 기본권과 기본권보호의무의 비교
방어권적 기본권과 기본권보호의무는 모두 기본권적 법익을 보호한다는 점에서 일치한다. 그러나 전자는 국가와의 관계에서 국가의 침해로부터 자유, 즉 소극적 지위를 보장하여 주는 반면, 후자는 사인 상호간에 있어서 개인의 기본권을 보호하기 위한 활동을 국가에게 요구하는 적극적 지위를 매개하여준다.
방어권과 보호의무의 수범자는 모두 국가이다. 그러나 방어권에 있어서는 국가가 기본권에 대한 위험원이지만 보호의무에 있어서 위험원은 제3자인 사인이다. 따라서 방어권의 경우에는 국가와 개인의 단선적 관계가 형성되지만, 보호의무의 경우에는 사인(피해자)-국가-제3자(가해자)의 삼각관계가 형성된다. 그리고 방어권은 헌법에 의하여 직접적 효력을 발휘하지만 국가의 보호의무는 일반적으로 법률의 매개를 통하여 실현된다.
3. 기본권보호의무의 헌법적 근거
(1) 독일에서의 논의
(가) 연방헌법재판소의 논의
독일 연방헌법재판소는 제1차 낙태판결에서 태아의 생명보호를 위한 기본권보호의무를 직접 생명권(기본법 제2조 제2항 제1문)에서 도출하고 나아가서 “인간의 존엄을 존중하고 보호하는 것은 모든 국가권력의 의무이다”라고 규정하고 있는 기본법 제1조 제1항 제2문을 원용하였고, 최근 1993.5.28.의 제2차 낙태판결에서도 태아의 생명에 대한 보호의무를 기본법 제1조 제1항으로부터 직접 도출하고 있다. 방승주, 독일연방헌법재판소에 의한 경과규정 참조, <공법학의 현대적 지평>, 1995, 436-527
보호의무의 헌법적 근거는 실정 기본권규범이며 또한 주관적 방어권과 더불어서 존재하는 기본권의 객관적 가치질서의 차원이라고 한다. 즉 “헌법적 근본결단으로서 법의 모든 분야에서 효력을 가지며 입법,행정,사법에 지침과 동기를 부여하는 객관적인 가치질서”의 차원이며 명시적으로 규정된 인간존엄을 보호해야 할 국가의 의무는 객관적인 보호의무에 대한 명문조항에 해당되는 것이다.
(나)국가적 과제로서 안전
보호의무론의 체계화에 많은 기여를 한 이센제(Isensee)는 “객관적 가치질서”를 원용하는 것은 결코 설득력 있는 근거가 아니라고 지적하고 있다. Josef Isensee, aaO. Rdnr. 81
왜냐하면 이러한 객관적 가치질서라고 하는 개념 자체가 법학적 근거를 제공하기에는 너무나 추상적이고 유동적인 개념이기 때문이라는 것이다. 이러한 객관적 가치질서라고 하는 개념의 의미는 기본권이 단지 방어권으로서 머무르게 되는 것을 방지하고 그밖의 다른 기능들을 가능하게 하기 위한 데에 있다는 것이다.
여기에서 이센제는 국가의 기본권보호의무를 기본권외적인 근거, 즉 안전이라고 하는 국가적 과제에서 찾고 있다. 안전은 현대국가가 존재하고 그 때문에 국민들로 하여금 복종을 요구하게 할 수 있는 국가의 기본적인 존립목적이라는 것이다. 안전이라고 하는 과제는 결코 헌법적으로 실정화되어야 할 필요가 있는 것이 아니라는 것이다. 그것이 헌법적으로 규정되어 있든지 아니든지 안전이라고 하는 국가적 과제는 실체적 헌법의 중대한 구성부분이라고 하는 것이다.
독일 연방헌법재판소도 국가적 과제로서 그 자체로서 인정하고 있다. 안전이라고 함은 이러한 보호법익을 다른 시민과의 상호관계에서 침해받지 않는 상태를 의미한다. 이것은 방어권을 유추해서 정의한다고 하면 안전이란 기본권 주체의 다른 사람의 침해로부터의 자유라는 것이다.
(2) 국내에서의 논의
(가) 헌법재판소 판례
1) 4인 재판소의 합헌의견
특례법의 제4조에 관한 헌법소원에 관한 헌법재판소의 결정 헌재 1997.1.16. 90헌마110등, 판례집 9-1.90.
에서 4인의 합헌의견은 헌법 제10조 후단에서 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”고 하는 규정에서 소극적인 국가적 침해의 금지(방어권)만이 아니라 적극적으로 국민의 기본권을 타인의 침해로부터 보호할 의무를 찾고 있다.
2) 3인 재판관의 위헌의견
이에 반하여 3인의 위헌의견은 생명·신체에 대한 보호의무의 헌법적 근거를 헌법전문의 “우리 대한민국은 ···우리들과 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서···”라는 부분, 제10조의 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”, 제30조의 “타인의 범죄행위로 인하여 생명·신체에 대한 피해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가로부터 구조를 받을 수 있다”, 제37조 제1항의 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다”는 규정내용으로부터 찾고 있다.
(나) 학 설
기본권은 대국가적 방어권으로서의 측면만이 아니라 객관적인 가치질서의 측면을 가지고 있다는 소위 기본권의 이중성이론이 독일에서와 우리학계에서도 일찍이 받아 들여

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