[헌법]과잉금지의 원칙(비례의 원칙, 제37조 제2항에 의한 기본권제한)

소개글

[헌법]과잉금지의 원칙(비례의 원칙, 제37조 제2항에 의한 기본권제한)에 대한 보고서 자료입니다.

목차

I. 일반적 법률유보조항으로서의 성격

II. 제37조 제2항의 내용
1. 제한의 대상이 되는 기본권
2. 기본권제한의 목적
(1)국가안전보장
(2)질서유지
1)민주적 기본질서 포함설
2)민주적 기본질서를 국가안전보장에 포함시키는 견해
(3)공공복리
3. 기본권제한의 형식
(1)법률
1)형식적 의미의 법률
2)일반성
3)명확성과 구체성
4)특정조항명시
(2)명령
(3)조약과 국제법규
(4)적법절차에 따른 제한
4. 기본권제한의 정도(과잉금지의 원칙, 광의의 비례의 원칙)
(1)목적의 정당성 원칙
(2)방법의 적정성(수단의 상당성) 원칙
(3)피해의 최소성 원칙
(4)법익의 균형성의 원칙(이익형량의 원칙)
5. 기본권제한의 한계(본질적 내용의 침해금지)
(1)본질적 내용의 의미
(2)한국헌법사에서의 기본권의 본질적 내용보장
(3)기본권의 본질적 내용과 인간의 존엄과 가치와의 관계
(4)본질적 내용보장의 대상
1)주관설(개별설)
2)객관설(일반설, 제도설)
3)검토
(5)본질적 내용의 의미
1)절대설
①인간존엄성설(뒤리히)
②핵심영역보장설
2)상대설
3)절충설
4)헌법재판소의 태도
①절대설의 입장에 따른 판례
②핵심영역보장설에 따른 판례
③상대설에 따른 판례
5)검토

[참고문헌]

본문내용

)상대설
상대설은 본질적 내용을 고정적인 것이 아니라 '가변적인 것'으로 보기 때문에, 기본권의 본질적 내용이란 구체적인 경우 상호 경합하는 이익과 가치의 형량을 통해 확정되며 그 개념은 그때그때의 필요에 따라 보다 넓게 또는 보다 좁게 이해할 수 있다. 따라서 기본권 제한의 정도는 충돌하는 이익에 달려 있으며 국가적 이익을 고려하여 필요한 경우에는 기본권을 완전히 배제하는 데까지 제한할 수 있다는 견해이다. 독일연방최고법원이 주장하는 견해이다.
이 견해는 과잉금지의 원칙 중 필요성원칙이나 협의의 비례의 원칙에 중심적 의미를 부여하면서 이 원칙과 내용보장을 동일시하고, 결국 본질적 내용보장규정에는 창설적 의미가 아닌 '선언적 의미'만을 부여한다. 그러나 이는 실질적으로 비례성원칙의 내용과 동일한 것으로서, 헌법이 별도로 본질적 내용침해금지원칙을 명문으로 규정한 취지에 부합하지 않는다는 비판을 받는다.
3)절충설
이 견해는 절대설과 상대설이 혼합된 것으로서 기본권의 핵심의 절대적 보호를 인정하면서도 예외적으로 공동체의 존립의 보장을 위한 필수불가결한 법익을 위하여 침해가 필요불가결하게 요청되는 경우에는 제한이 가능하다고 보는 입장이다. 독일연방행정법원이 주장했던 견해이다.
4)헌법재판소의 태도
①절대설의 입장에 따른 판례
헌법에서 부여한 기본권을 법률로 그 범위를 제한할 수는 있으되, 제한하여야 할 현실적 필요성이 아무리 큰 것이고 또 강조될 것이라 하더라도 기본권을 근본적으로 잃게 하는 본질적 내용을 침해하는 기본권제한 입법은 허용되지 아니한다(헌재결 1991.7.22 89헌가106).
②핵심영역보장설에 따른 판례
본질적 내용침해금지원칙에서 본질적인 내용은 헌법상의 각 기본권마다 가지는 특유의 내용이므로, 근로3권의 본질적인 내용도 근로3권의 핵이 되는 실질적 요소 내지 근본요소를 뜻한다고 할 것이며, 따라서 근로3권의 본질적인 내용을 침해하는 경우라고 하는 것은 그 침해로 인하여 근로3권이 유명무실해지고 근로3권이 형해화 되어 헌법이 근로3권을 보장하는 궁극적인 목적을 달성할 수 없게 되는 지경에 이르는 경우라고 할 것이다(헌재결 1991.7.22 89헌가106).
재산권의 본질적인 내용이라는 것은 재산권의 핵이 되는 실질적 요소 내지 근본적 요소를 뜻하며, 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 경우라고 하는 것은 그 침해로 인하여 사유재산권이 유명무실해지거나 형해화 되어 헌법이 재산권을 보장하는 궁극적인 목적을 달성할 수 없게 되는 지경에 이르는 경우라고 할 것이다(헌재결 1990.9.3 89헌가95, 헌재결 1989.12.23 88헌가13).
③상대설에 따른 판례
사형이 비례의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한 그것이 비록 생명을 빼앗는 형벌이라 하더라도 헌법 제37조 제2항 단서에 위반되는 것으로 볼 수 없다(헌재결 1996.11.28 95헌바1, 사형제도의 위헌여부).
5)검토
기본권의 본질적 내용은 그 기본권의 핵심이기 때문에 어떠한 경우에도 침해할 수 없다는 절대설이 타당하다고 본다. 그렇지 않으면 우리 헌법 제37조 제2항 단서를 공동화할 수 있기 때문이다(김철수).
[참고문헌]
1)김현석, 증보판 헌법(헤르메스 2005)
2)홍성방, 헌법I (현암사 2001 제3쇄)
3)권영성, 헌법학원론 (법문사 2004)
4)황남기, 전정판 헌법 (도서출판 찬글 2004)
5)저명교수엄선 700제 헌법, (법률저널 2005)
6)이경찬, 헌법보충자료 (한국서원 2004)
7)정회철, 헌법 2005
8)허영, 헌법이론과 헌법 2004

키워드

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