[판례평석] 국가보안법 위반 사건 (大判 2004.8.30, 2004도3212)

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목차

[대상판례]
1.사실관계(사건의 개요)
2. 재판의 경과
3. 대법원 재판요지
4. 대법원 판례요지
5. 참조판례
6. 참조법령

[연구]
Ⅰ. 문제제기
Ⅱ. 국가보안법 제7조 제5항에서의 “목적”
1. 문제의 소재
(1) 국가보안법 제7조의 의의
(2) 본 판결의 의의
(3) 문제의 제기
2. 초과주관적 구성요건요소로서의 목적
1) 객관적 구성요건요소
2) 주관적 구성요건요소
① 구성요건고의
② 이적행위를 할 목적
(2) 초과주관적 구성요건요소로서의 목적
1) 목적범의 의의
① 목적과 고의
② 목적과 동기
2) 목적범의 체계상의 지위
3) 목적범의 종류
4) 목적의 인식 정도
3. 판례의 태도와 그에 대한 분석
(1) 판례의 태도
(2) 판례에 대한 분석
Ⅲ. 체포 절차의 적법성
1. 본 사안의 논점
2. 체포의 요건 및 적법 절차
(1) 체포의 의의
(2) 체포의 요건
1) 범죄혐의의 상당성
2) 체포사유
① 출석요구불응 또는 불응의 우려
② 체포의 필요성
(3) 체포의 적법 절차
1) 체포영장의 발부
2) 체포영장의 집행
① 집행절차
② 체포에 수반되는 강제처분
3) 집행후의 절차
3. 본 사안의 경우
(1) 체포 요건의 충족 여부
(2) 체포 절차의 준수 여부
4. 판례의 태도와 그에 대한 분석
(1) 판례의 태도
(2) 판례에 대한 분석
Ⅳ. 개방된 장소와 주거침입죄의 성부
1. 사안의 쟁점
2. 주거침입죄의 의의
(1) 개념
(2) 성립요건
1) 객관적 구성요건 요소
① 행위객체
② 행위
2) 주관적 구성요건 요소
(3) 본 사안의 경우
1) 피고인 이덕용
2) 피고인 이종남
3. 피해자의 의사와 주거침입죄의 성립여부
(1) 주거자의 의사
(2) 개괄적 동의
(3) 판례의 태도
1) 개인의 사적주거에 명시적, 추정적 허락을 받아 들어간 경우
2) 개괄적 동의가 있는 공간에 들어간 경우
(4) 학설
1) 개인의 사적주거에 명시적, 추정적 허락을 받아 들어간 경우
2) 개괄적 동의가 있는 공간에 들어간 경우
① 긍정설
② 부정설
③ 부정설의 근거
4. 판례의 태도와 판례에 대한 분석
(1) 대학교가 개방된 장소인지 여부
(2) 학교 관리자의 개괄적 동의와 추정적 의사
(3) 개방된 장소의 주거권 보호여부
Ⅳ. 결어

본문내용

흠결과 주거침입죄의 성부」, 형사판례연구, 235면.
침입이라고 하는 것은 관리자의 의사 또는 추정적 의사에 반하여 들어가는 것이다. 출입자의 불법목적자체가 침입의 성부를 결정하는 것이 아니라, 관리자의 의사나 추정적 의사가 그 성부를 결정하게 되는 것이다. 개방된 장소일 경우, 이미 관리자의 출입 허가 의사가 존재한다. 그러나 불법목적의 출입일 경우, 관리자의 추정적 의사에 반하게 된다. 이때 쟁점을 이미 내제된 개괄적 동의 의사와 추정적 배제의사의 우선순위 문제로 좁힐 수 있다. 형법에서 추정적 의사는 현실적으로 권리자의 의사표시가 불가능할 시, 그 배경상황을 통해 유추하는 보충적인 것이다. 따라서 현실적 의사표시가 존재할 경우, 추정적 의사가 이를 배제하지 못한다.
또한 개방된 장소의 경우, 보호법익의 비중이 관리자의 사적생활영역 보호가 아닌, 업무상 평온과 비밀에 있다고 보여 진다. 임웅, 『형법각론』, 228면.
따라서 불법목적 자체만으로, 주거침입죄가 된다는 것은 타당하다고 할 수 없다고 본다.
(3) 개방된 장소의 주거권 보호여부
개방된 장소의 주거권자는 출입통제를 하기 위해서는 적극적인 의사표시가 이들에게 전달 될 수 있는 조치를 취하여야만 주거권을 보호받을 수 있다. 즉 개괄적 동의를 배제하기 위해서는 적극적인 조치를 행해야만 한다. 사안에서 피고인은 별 다른 저항이나 조치를 받지 않고 학교 정문을 통해, 출입을 했다. 그러나 사안의 사실관계를 자세히 살펴보면, 학교 당국에서 행사개최를 위한 장소사용을 불허하고, 관할 경찰서에 외부인 및 타교생 출입통제 등을 내용으로 하는 시설보호요청을 하여, 경찰이 외부인 출입을 통제하였음에도, 경인총련 소속 대학생 수 십 여명과 공동하여 정문을 통해 구내로 들어갔다. 즉 학교당국은 한총련 의원대회에 참가하려는 타교생에게 출입을 통제한다는 의사표시를 미리 명시하였다고 볼 수 있다. 또한 경찰의 조사, 통제가 원활하게 이루어지지 못하도록 영남대학교 출입시는 2000여명이 공동으로 들어갔다는 점, 광운대학교 출입시는 수십 여명과 공동으로 들어갔다는 점 에서, 피고인들 역시, 학교 측의 배제의사가 있음을 인식하고 있다고 볼 수 있다. 따라서 학교 관리자의 주거권은 추정적 배제의사로 보호되는 것이 아니라, 개괄적 동의와 별개로 출입 통제한다는 적극적인 의사표시가 다시 이루어졌다는 점에서 보호될 수 있는 것이다. 결과적으로 사안에서 주거권자의 주거권이 보호되어 피고인의 주거침입죄를 인정한다는 결과는 판례와 동일하다. 그러나 추정적 배제의사에서 그 근거를 찾은 판례와는 달리, 개괄적 동의를 뒤집을 수 있는 적극적인 의사표시 전달이 있었다는 점에서 죄를 인정하는 근거적 측면에서 태도를 달리하고자 한다.
또한 적극적인 의사표시의 전달이 없었더라도 침입의 형태, 방법자체가 주거권자가 개괄적으로 동의하는 범위를 벗어난 경우에는 주거침입으로 볼 수 있다. 철조망을 걷어내고 들어가는 경우 대법원 1983.3.8. 선고 82도1363 판결.
나 출입금지시간에 담벽을 넘어 들어가는 경우 대법원 1990.3.13. 선고 90도173 판결.
처럼 침입방법, 형태자체가 명백히 위법한 때는 주거침입죄가 성립한다. 이는 판례뿐만 아니라, 학설도 동의하는 바이다.
Ⅴ.결어
첫째로, 판례는 목적의 인식이 미필적인 경우에도 구성요건이 충족된다고 보고 있다. 이러한 판례의 견해에 따르면 이적표현물인 것을 알고 소지취득하는 것만으로도 이적목적이 추정되는 문제가 생긴다. 따라서 미필적 인식설을 취한 대법원의 판례는 국가보안법 제7조 제5항의 성립범위를 부당하게 확대시킬 우려가 있다고 보여지므로 본죄의 성립을 위해 요구되는 이적목적에 대해서 미필적 인식만으로 족하다고 할 것이 아니라 확정적 인식을 필요로 한다고 보는 것이 타당할 것이다.
둘째로, 판례는 수사기관이 체포에 저항하는 피의자를 실력으로 제압한 후에야 비로소 소위 미란다고지를 한 경우 그러한 체포 행위가 적법하다고 보았고, 더 나아가 이러한 적법절차를 지키지 않은 체포를 거부하는 방법으로 피의자가 수사기관에게 폭력을 행사한 것은 정당방위에 해당하게 되어, 공무집행 방해죄가 될 수 없다고 판시하였다. 이는 그동안 불법·탈법·편법수사에 익숙해져온 우리의 수사관행을 깨뜨리는데 크게 기여하며 헌법 제 12조 제 5항이 보장하고 있는 피의자의 신체의 자유를 보장하는 데에도 한 걸음 더 나아간 판례라고 할 수 있다.
셋째로, 판례는 일방적으로 개방되어 있는 장소라 하더라도 관리자가 필요에 따라 그 출입을 제한할 수 있는 것이므로 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반해 그 곳에 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립한다고 보았다. 그러나 개방된 장소라 할지라도 주거권자의 개괄적 동의를 배제하기 위해서는 적극적인 조치를 행해야만 한다. 사안에서 피고인은 별 저항이나 조치를 받지 않고 학교 정문을 통해 출입을 했으나, 사실관계를 깊이 따져보면, 학교당국에서 행사개최 장소사용을 불허하고, 경찰서에 외부인 및 타교생 출입통제 등을 내용으로 시설보호요청을 하였다는 점에서 명시적인 의사표시를 했다고 보여 진다. 또한 피고인 역시 경찰의 원활한 외부인 조사, 통제작업이 이루어지지 못하도록 수 천 명 또는 수 십 명이 연대하여 정문으로 들어갔다는 점에서, 학교 측의 출입통제의사를 인식하고 있다고 보여 진다. 따라서 학교 관리자의 주거권은 추정적 배제의사가 아닌, 개괄적 동의 이외의 명시적 의사표시가 있었다는 점에서 보호될 수 있다고 본다.
참고문헌
김일수 서보학 공저 형법총론
김일수, 형법각론
박상기, 형법각론
배종대, 형법각론
배종대 이상돈 공저, 형사소송법
백형구. 형법각론
서일교, 형법각론
신동운, 판례백선 형법총론
신동운, 형법총론
이재상, 형법각론
임웅, 형법각론
정성근 박광민 공저 형법총론
정영석, 형법각론
참고논문
김일수, “이적표현물과 이적행위”. 법률신문, 제2203호.
김대휘, “국가보안법 제7조 제1항 및 제 5항의 해석기준”, 형사판례연구.
하태훈, “승낙의 의사표시의 흠결과 주거침입죄의 성부”, 형사판례연구.
김일수, “현행범체포에서 적법절차위반과 공무집행의 위법성여부”, 법률신문 제2474호

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국가보안법,   2004도3212,   판례연구,   판례평석