행정상 입법(법규명령)

소개글

행정상 입법(법규명령)에 대한 보고서 자료입니다.

본문내용

이 통설과 판례의 태도이다.
○ 판례 1(처분적 대통령령) : 원래 대통령령은 법령의 효력을 가진 것으로서 행정소송법상 행정처분이라 볼 수 없다고 해석함이 타당할 것이므로 그 내용의 적법 여부를 논할 것 없이 행정소송의 목적물이 될 것 없이 직접적으로 또 그 자체로서 국민의 권리훼손 기타 이익침해의 효과를 발생케 하는 성질의 것이라면 행정소송법상 처분이라 보아야 할 것이요, 따라서 그에 관한 이해관계자는 그 구체적 관계사실과 이유를 주장하여 그 명령의 취소를 법원에 구할 수 있을 것이나, 본건 소송은 행정소송의 목적이 될 수 없는 대통령령을 목적으로 삼아 제기된 것으로서 불리한 것임을 면치 못하여 각하되어야 할 것이다(대판 1953. 8. 19. 4286행상37).
○ 판례 2(처분적 조례) : 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 1996. 9. 20. 95누7994).
(2) 헌법재판소의 명령규칙의 위헌성 심사
헌법재판소가 위헌법률심사권 외에 행정입법의 위헌여부에 대하여도 심사할 수 있는지에 관하여 헌법 제107조제2항과 관련하여 적극설과 소극설이 대립하고 있는데, 헌법재판소는 법무사법시행규칙(대법원규칙) 제3조제1항에 대한 헌법소원을 받아들여 동 규칙이 위헌이라고 결정한 바 있다.
학설
1) 적극설 : 헌법 제111조제1항에 근거한 헌법재판소법 제68조제1항은 법원의 재판을 제외한 공권력의 행사 또는 불행사에 대하여 헌법소원을 인정하고 있는데, 명령·규칙은 당연히 이에 포함되고, 헌법 제107조제2항은 ‘재판의 전제’가 된 경우에 한하여 명령·규칙에 대한 법원의 위헌·위법심사권을 부여하고 있으므로, 명령·규칙이 국민의 기본권을 직접 침해하는 경우에 그에 대한 헌법소원을 인정하는 것은 헌법 제l07조제2항에 반하는 것은 아니라고 본다.
2) 소극설 : 헌법은 법율에 대한 위헌심사권과 명령·규칙에 대한 위헌·위법심사권을 구분하여, 전자의 권한은 헌법재판소에 부여하고(§107①), 후자의 권한은 법원에 부여하고 있으므로(§107②) 헌법재판소는 명령·규칙에 대한 위헌재판권을 갖지 않는다고 본다.
○ 헌법재판소 재결례 : 법무사법 제4조제2항이 대법원규칙으로 정하도록 위임한 법무사 시혐의 실시에 관하여 필요한 사항이란 시험과목·합격기준·시험실시방법 ·시험실시시기 ·실시횟수 등 시험실시에 관한 구체적인 방법과 절차를 말하는 것이지 시험의 실시여부까지도 대법원규칙으로 정하라는 말은 아니다. 그럼에도 불구하고 법무사법시행규칙 제3조제1항은『법원행정처장은 법무사를 보충할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 대법원장의 승인을 얻어 법무사시험을 실시할 수 있다』라고 규정하였는바, 이는 법원행정처장이 법무사를 보충할 필요가 없다고 인정하면법무사시험을 실시하지 아니해도 된다는 것으로서, 상위법인 법무사법 제3조 제1항에 의하여 청구인을 비롯한 모든 국민에게 부여된 법무사자격 취득의 기회를 하위법인 시행규칙으로 박탈하고 법무사업을 법원 · 검찰청 등의 퇴직공무원에게 독점시키는 것이 되며, 이는 결국 대법원이 규칙제정권을 행사함에 있어 위임입법권의 한계를 일탈하여 청구인이나 기타 법무사자격을 취득하고자 하는 모든 국민의 헌법 제1l조제1항의 평등권과 직업선택의 자유를 침해한 것이다(헌재결정 1990. 10. 15. 89헌바178).
♧ 행정입법부작위에 대한 통제 문제
대법원은 행정입법부작위가 항고소송의 대상이 되지 않는다고 판시하고 있는데 그렇다면 진정입법부작위에 대해 헌법소원을 청구할 수 있는지를 검토할 필요가 있다.
헌법재판소는 의료법 및 대통령령에 따라 보건복지부장관이 치과전문의 자격시험에 관한 시행규칙 제정의무가 있음에도 불구하고 제정하고 있지 않아, 치과의사들이 청구한 헌법소원사건에서 헌법재판소는 이는 진정입법부작위에 해당하고, 대법원은 행정입법부작위가 항고소송의 대상이 되지 않는다고 판시하고 있으므로 보충성원칙의 예외에 해당하여 헌법소원의 대상이 된다고 판시하고 있다.
○ 헌법재판소의 재결례 : 일반적으로 과거의 사실 또는 법률관계를 규율하기 위한 소급입법의 태양에는 행정명령의 제정 또는 개정의 지체가 위법으로 되어 그에 대한 법적 통제가 가능하기 위해서는, 첫째, 행정청에게 시행령을 제정할 법적 의무가 있어야 하고, 둘째, 상당한 기간이 지났음에도 불구하고 셋째, 명령제정권이 행사되지 않아야 한다는 것이 헌법재판소의 판례이다.
우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 자유와 권리를 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고, 자유민주주의 헌법의 원리에 따라 국가의 기능을 입법행정사법으로 분립하여 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립제도를 채택하고 있어, 행정과 사법은 법률에 기속되므로, 국회가 특정한 사항에 대하여 행정부에 위임하였음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가의 원칙에 위배되는 것이다.
법률이 군법무관의 보수를 판사, 검사의 예에 의하도록 규정하면서 그 구체적 내용을 시행령에 위임하고 있다면, 이는 군법무관의 보수의 내용을 법률로써 일차적으로 형성한 것이고, 상당한 수준의 보수청구권이 인정되는 것이라 해석함이 상당하다. 그러므로 대통령이 해당 시행령을 만들지 않아 그러한 보수청구권이 보장되지 않고 있다면 이는 재산권의 침해를 가져올 수 있는 것이다. 따라서 피청구인이 법률의 명시적 위임에도 불구하고 지금까지 해당 시행령을 제정하지 않고 있는 입법부작위는 정당한 이유 없이 청구인들의 재산권을 침해한 것으로써 헌법에 위반된다(2004. 2. 26. 2001헌마718).
4. 행정적 통제
행정적 통제로는 상급행정청이 하급행정청에 대한 감독권의 행사의 일환으로 법규명령에 대하여 통제를 하거나 행정내부절차로서 특정한 심사기관의 심사(법제처의 법령심사 등)를 거치도록 하는 등 행정내부적인 통제절차가 있고, 법규명령의 제개정절차에서 공청회, 입법예고 등을 통하여 상대방 기타 이해관계인의 의견을 수렴하도록 하는 등 일정한 대외적 통제절차가 이루어지고 있다.

키워드

법규명령,   법률종속명령,   집행명령,   대통령의 긴급명령,   포괄적 위임의 금지의 원칙,   법률사항 위임의 금지